周之悅 澳門(mén)科技大學(xué) 999078

一、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度概述

（一）不安抗辯權(quán)

不安抗辯權(quán)是大陸法系的一項(xiàng)傳統(tǒng)制度，不安抗辯權(quán)定義為在雙務(wù)合同中，先履行方發(fā)現(xiàn)自己可能有面對(duì)給付之后得不到對(duì)待給付的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，可以要求中止履行或者在對(duì)方當(dāng)事人提供確定的擔(dān)保之后繼續(xù)履行。我國(guó)現(xiàn)行1999年《合同法》第68條規(guī)定，當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的，可以中止履行。這在一定程度上降低了合同履行的風(fēng)險(xiǎn)，平衡了合同雙方當(dāng)事人的利益，也保障了各自債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

不安抗辯權(quán)是一時(shí)的抗辯權(quán)，它的行使不會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效或一方請(qǐng)求權(quán)的永久消滅，只是先履行方在面臨有可能得不到對(duì)待給付風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)中止繼續(xù)履行，把損失降到最低以保護(hù)自己的期待利益，屬于防御性權(quán)利。

（二）預(yù)期違約制度概述

預(yù)期違約制度來(lái)源于英美法系，是指在合同有效成立后，履行期到來(lái)之前，一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由明確地表示將不履行合同義務(wù)或以其行為表明在履行期屆滿之后也不可能履行合同，對(duì)方可以在履行期到來(lái)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。我國(guó)的預(yù)期違約分為明示預(yù)期違約和默式預(yù)期違約，顧名思義，明示預(yù)期違約就是違約方將自己的違約意愿明確的告知對(duì)方或以行為明確的表示出來(lái)。默示預(yù)期違約就是僅以自己的行為表示在履行期屆滿合同義務(wù)將得不到履行。

二、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度比較

（一）構(gòu)成要件不同

不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約最大的一個(gè)區(qū)別就是不安抗辯權(quán)僅在有履行先后順序的雙務(wù)合同中適用，而預(yù)期違約不要求合同雙方一定有履行的先后順序，平等的將主張違約責(zé)任的權(quán)利賦予合同雙方，任何一方在對(duì)方無(wú)正當(dāng)理由明確表示將不履行合同義務(wù)時(shí)都可以要求其承擔(dān)違約責(zé)任。就滿足構(gòu)成要件的難易程度上來(lái)說(shuō)，不安抗辯權(quán)要大于預(yù)期違約，不安抗辯權(quán)的行使要滿足先履行方有確切證據(jù)證明另一方有喪失或可能履行債務(wù)能力，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化到什么程度，財(cái)產(chǎn)明顯減少到多少才可以被認(rèn)定為有可能喪失履行債務(wù)的能力，要視債務(wù)的多少以及后續(xù)的盈利能力而定。這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中是難以界定的，給了法官很大的自由裁量權(quán)。

（二）性質(zhì)不同

不安抗辯權(quán)顧名思義屬于抗辯權(quán)的范疇，是一種存在于當(dāng)事人雙方之間的對(duì)抗，僅能阻礙對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)而不能消滅。預(yù)期違約制度屬于違約責(zé)任，更側(cè)重的是在權(quán)利受到損害后的救濟(jì)。

（三）行使主體不同

我國(guó)合同的履行抗辯中除了有不安抗辯權(quán)還有同時(shí)履行抗辯權(quán)，不安抗辯權(quán)將行使的權(quán)利賦予特定的先履行一方，是因?yàn)橄嚷男蟹揭呀?jīng)根據(jù)合同約定做出相應(yīng)的給付，且有合理理由期待對(duì)方能夠互為對(duì)待給付，但是因?yàn)閷?duì)方的原因，使得合同順利履行的風(fēng)險(xiǎn)大大增加，這時(shí)就可以行使不安抗辯權(quán)中止履行，避免損失的擴(kuò)大。而預(yù)期違約的構(gòu)成要件中并不要求合同的履行有先后順序，在任何一方無(wú)正當(dāng)理由明確的表示將不履行合同義務(wù)時(shí)，另一方都可以其違約為由要求承擔(dān)責(zé)任。

（四） 救濟(jì)方式不同

先履行方行使不安抗辯權(quán)后，救濟(jì)方式就是中止合同，并不當(dāng)然的享有解除權(quán)，只要對(duì)方做出對(duì)待給付或提供相應(yīng)的擔(dān)保合同就要繼續(xù)履行。預(yù)期違約的救濟(jì)途徑包括解除合同和請(qǐng)求損害賠償，違約方在做出明示違約表示后，另一方享有合同解除權(quán)，可以要求解除合同并賠償損害，或者待履行期屆滿后追究違約方的實(shí)際違約責(zé)任。

（五）預(yù)期違約制度的優(yōu)越性

通過(guò)對(duì)兩大制度的對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)在均衡的保護(hù)雙方利益方面，預(yù)期違約制度更勝一籌，首先預(yù)期違約是合同的任何一方都可以提出，平等保護(hù)的合同雙方的利益。其次，適用范圍更廣，預(yù)期違約適用于所有合同，而不像不安抗辯權(quán)局限于雙務(wù)合同。最后，預(yù)期違約的救濟(jì)方式更為全面，非違約方可自行選擇解除合同還是等待履行期屆滿之后請(qǐng)求損害賠償。

三、我國(guó)《合同法》中不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的沖突與完善

我國(guó)《合同法》中在吸收大陸法系不安抗辯權(quán)的基礎(chǔ)上又借鑒了英美法系的預(yù)期違約制度，在立法目的上都是為了維護(hù)合同雙方的利益，保障合同履行的秩序，但是由于二者來(lái)源于不同的法系，在立法制度和司法實(shí)踐中都有一定的重疊與沖突。

我國(guó)《合同法》第68條第2項(xiàng)的規(guī)定是合同先履行方可以行使不安抗辯權(quán)的條件之一，第108條又同時(shí)規(guī)定，一方以自己的行為表明將不履行合同義務(wù)的，構(gòu)成預(yù)期違約。法條上的重疊看似縮小了法外空間，實(shí)則加大了司法實(shí)踐中的認(rèn)定難度，對(duì)同一行為既可認(rèn)定為符合不安抗辯權(quán)的行使條件，又可認(rèn)定為是與預(yù)期違約行為。筆者建議，在未來(lái)發(fā)布《合同法》司法解釋時(shí)，可以在不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件中增加“因客觀原因履行不能”，表明后履行人的主觀意愿其實(shí)是及時(shí)履行合同，但因客觀原因?qū)е侣男胁荒埽@時(shí)先履行方可以行使不安抗辯權(quán)中止履行，等客觀條件具備了再恢復(fù)履行。這樣就和預(yù)期違約區(qū)分開(kāi)來(lái)，預(yù)期違約有可能是客觀存在履行條件，極大部分是違約方主觀上違約不想履行，修改之后再出現(xiàn)類似情況法官只要區(qū)分主觀上是存在故意就可認(rèn)定到底應(yīng)歸為不安抗辯還是預(yù)期違約。