宋華健

（上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海 201306）

1 2012年《民事訴訟法》關(guān)于涉外民事訴訟管轄權(quán)的修訂

2013年1月1日起實施的《民事訴訟法》繼續(xù)保留第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定。該編管轄權(quán)的規(guī)定有特殊地域管轄與專屬管轄。新舊《民事訴訟法》關(guān)于涉外民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定主要區(qū)別在法條的數(shù)量，關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定由之前的4條縮減為2條，刪減的兩條分別為協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄。

綜合來看，修訂的內(nèi)容和特點主要體現(xiàn)在：

第一，涉外協(xié)議管轄與涉內(nèi)協(xié)議管轄合并：在舊的《民事訴訟法》當(dāng)中，協(xié)議管轄根據(jù)案件是否具有涉外因素被分為涉外協(xié)議管轄與涉內(nèi)協(xié)議管轄。其兩者的區(qū)別在于：涉外協(xié)議管轄首先面臨的是國家的選擇，其次才是法院的選擇；但從案件的性質(zhì)來說，兩者都是規(guī)定只有合同案件及財產(chǎn)權(quán)益案件才允許協(xié)議管轄。并且，選擇法院的本質(zhì)是對審理案件法院的選擇，即便在涉外民事訴訟中，國家是第一位的，當(dāng)事人注定是就某國的法院進行選擇，從這一角度來說，協(xié)議管轄區(qū)分為涉內(nèi)與涉外是勉強的，并且浪費了司法資源，給實際審判帶來了不便。

第二，協(xié)議管轄的實際聯(lián)系條件應(yīng)該明確化：既然協(xié)議管轄被分為涉外協(xié)議管轄與涉內(nèi)協(xié)議管轄，那么在立法上就應(yīng)該有所區(qū)分，實際上涉外協(xié)議管轄只增加了一個選擇法院的條件—即與案件有實際聯(lián)系，而涉內(nèi)協(xié)議管轄沒有用“實際聯(lián)系”這一模糊術(shù)語，反而對法院的選擇范圍規(guī)定的非常明確。實踐中人們對“實際聯(lián)系”的范圍進行研究，但結(jié)果都是不確定和難有說服力的。

第三，應(yīng)訴管轄成為一審審判程序之一：應(yīng)訴管轄被拒絕與模式協(xié)議管轄同語，其是管轄的一個特殊形式，即被告的出現(xiàn)、應(yīng)訴或反訴全部與管轄權(quán)無關(guān)，因而法院有權(quán)管轄此案并做出裁決。2012年《民事訴訟法》將這一規(guī)定從涉外管轄中刪除，如何將此規(guī)定安置會引起爭議。

2 中國海事案件訴訟管轄權(quán)的綜述

我國海事訴訟法明確規(guī)定，海事糾紛包括海事侵權(quán)糾紛、海商合同糾紛以及法律規(guī)定的其他海事糾紛?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于海事法院受理案件范圍的規(guī)定》用列舉的方式就海事侵權(quán)糾紛和海商合同糾紛、海洋及通?？珊剿蜷_發(fā)與利用和環(huán)境保護糾紛、其他海商糾紛、海事行政案件、海事特別程序案件等做了較細(xì)規(guī)定。并且最高人民法院在2015年通過了《關(guān)于海事訴訟管轄問題的規(guī)定》，其目的是推進“一帶一路”建設(shè)、海洋強國戰(zhàn)略、京津冀一體化、長江經(jīng)濟帶發(fā)展規(guī)劃的實施，促進海洋經(jīng)濟的發(fā)展，及時化解海事糾紛，保證海事法院正確行使海事訴訟管轄權(quán)，依法審理海事案件。

這幾年來，隨著船舶油污損害案件的增多，以及世界環(huán)境保護意識的加強，我國最高人民法院也于2011年通過了《關(guān)于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》。

2.1 專屬管轄

《海事訴訟法》第7條規(guī)定：“下列海事訴訟，由本條規(guī)定的海事法院專屬管轄：（1）因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；（2）因船舶排放、泄露傾倒油類或其他有害物質(zhì)，上海生產(chǎn)作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發(fā)生地、損害結(jié)果地或采取預(yù)防污染措施地海事法院管轄；（3）因在中華人民共和國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。事實上，在這三類專屬管轄中，只有第三種，在我國領(lǐng)域或有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同案件的管轄排除他國法院管轄。

2.2 協(xié)議管轄

《海事訴訟法》第8條規(guī)定：“海事糾紛的當(dāng)事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，當(dāng)事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯(lián)系地點不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權(quán)。與《民事訴訟法》不同，涉外海事案件協(xié)議管轄的條件是隨著主體不同而有所不同，即當(dāng)事人均為外國人時，管轄協(xié)議可以依據(jù)《海事訴訟法》選擇與案件沒有實際聯(lián)系的中國法院管轄，但當(dāng)事人中有中國國籍時，協(xié)議管轄?wèi)?yīng)適用《民事訴訟法》關(guān)于“實際聯(lián)系”的規(guī)定。

但是在另外一種情況下，如果海事糾紛的當(dāng)事人均是外國人，協(xié)議管轄時約定外國法院管轄，但該外國法院與海事糾紛沒有實際聯(lián)系，而中國法院與該海事糾紛具有實際聯(lián)系，如果一方當(dāng)事人以，協(xié)議管轄的法院與糾紛沒有實際聯(lián)系為由，向中國法院提起管轄協(xié)議無效之訴，海事法院該如何處理，《海事訴訟法》對此沒有規(guī)定。例如在提單中約定管轄條款的性質(zhì)。

（1）提單中約定協(xié)議管轄的法律性質(zhì)：《海商法》第71條規(guī)定：提單是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已有承運人接收或裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。學(xué)界公認(rèn)提單是合同憑證，用來證明海上貨物運輸合同的存在。在實踐中對于提單的爭議主要在提單中約定的協(xié)議管轄是當(dāng)事人中承運人一方單方制定的，因此其不具備協(xié)議管轄要求雙方當(dāng)事人合意選擇法院的條件，故被認(rèn)為不是協(xié)議管轄。對提單中的管轄選擇是否屬于協(xié)議管轄的范圍，不同專家學(xué)者有不同意見。我們來具體逐一分析構(gòu)成協(xié)議管轄的要件：第一，協(xié)議管轄需要具有書面協(xié)議，提單是由承運人制作，其有一定的格式合同性質(zhì)。第二，協(xié)議管轄是選擇法院而不是準(zhǔn)據(jù)法，這點提單協(xié)議管轄也符合。第三，須具有雙方的一致意見即合意成立。這一點是爭議所在。

（2）提單管轄權(quán)不具有排他性：縱觀各國協(xié)議管轄排他性的規(guī)定，都是對提單管轄權(quán)的排他性持否定態(tài)度。例如，美國、英國等航運貿(mào)易大國，都是采取首先肯定提單中協(xié)議管轄的法律地位，但對排他性不做明確規(guī)定，之后在實踐中根據(jù)各種限制因素對其進行限制。例如，在美國經(jīng)歷了一個由完全否定提單中協(xié)議管轄的效力到認(rèn)定該協(xié)議管轄有效，但不是絕對的排除被選擇法院之外其他法院管轄的權(quán)利的轉(zhuǎn)變過程。這些限制因素包括提單協(xié)議管轄下選擇的法院是否便利管轄，是否不利貨主的權(quán)益以及是否違背美國國家利益與政策。例如1936年《海上貨物運輸法》規(guī)定：“凡運輸合同中旨在免除或減輕承運人責(zé)任的條款均無效”。這也回應(yīng)了對于提單多為承運人制定，如何保護托運人及保險人利益的問題。再如，1999年美國《海上貨物運輸法》對于提單協(xié)議爭議在外國訴訟或仲裁，如果有裝貨港或卸貨港在美國或擬在美國……，合同一方可以選擇在美國合適的管轄地開始訴訟或仲裁?？偠灾绹诳隙▍f(xié)議管轄的情況下不認(rèn)可該管轄具有排他性。

3 協(xié)議管轄

協(xié)議管轄也是約定管轄、合意管轄，是指當(dāng)事人出于方便等考慮在不違背國內(nèi)專屬管轄的前提下，以協(xié)商一致的方式來選擇管轄法院。協(xié)議管轄在法理上是契約自由和私法自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的自然延伸。當(dāng)事人就其爭議的法院以協(xié)議的方式選擇是訴訟法賦予的權(quán)利，行使這一權(quán)利的法律后果就是改變了既定的地域管轄效力，使得原本應(yīng)該獲得管轄權(quán)的法院喪失管轄權(quán)，沒有管轄權(quán)的法院獲得了管轄權(quán)。

根據(jù)協(xié)議管轄的合意要素，從明示意思自治與默示意思自治來進行劃分，協(xié)議管轄可以分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄（應(yīng)訴管轄）。

協(xié)議管轄還可以區(qū)分為國際協(xié)議管轄與國內(nèi)協(xié)議管轄。首先，國內(nèi)協(xié)議管轄僅發(fā)生在一個國家境內(nèi)不同地區(qū)法院之間，而國際協(xié)議管轄則可能會使當(dāng)事人在完全不同的語言、訴訟制度之下進行訴訟，并且涉及到法院地國家利益的考慮，因此國際協(xié)議管轄對當(dāng)事人的利益影響很大。其次，國際協(xié)議管轄與國內(nèi)協(xié)議管轄在選擇法院與案件的關(guān)聯(lián)性問題也不同，國際協(xié)議管轄需要考慮法院與案件具有實際聯(lián)系，因為只有這樣才能確保協(xié)議管轄的法院不因無管轄權(quán)而拒絕管轄，才能確保選擇法院所作的判決不因無管轄權(quán)而使有實際聯(lián)系的法院拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。最后，當(dāng)國際協(xié)議管轄無效時不會出現(xiàn)移送管轄的情形，從而會導(dǎo)致無國管轄、當(dāng)事人之間糾紛無法解決的情形；而國內(nèi)管轄無效，法院可以移送其他法院管轄。

總的來說涉外民事訴訟協(xié)議管轄需要考慮到協(xié)議管轄的事項包括哪些，選擇法院是否具有排他性。

4 2005年《海牙選擇法院協(xié)議公約》中的協(xié)議管轄

海牙2005年《海牙選擇法院協(xié)議公約》的前身是1999年海牙《民商事管轄權(quán)及外國判決公約》，期望就各國爭議很大的國際民事訴訟中的管轄權(quán)和判決承認(rèn)和執(zhí)行的問題進行解決。但事實上，結(jié)果相反，各國關(guān)于管轄權(quán)的沖突矛盾更加公開化。因此公約想避重就輕專項與協(xié)議管轄，著眼于通過統(tǒng)一化來構(gòu)建國際法律機制的核心，并進而以統(tǒng)一和穩(wěn)定的國際法律機制來加強司法合作并增進國際貿(mào)易和投資。該公約與2015年10月生效。中國參加了公約制定的全過程，但現(xiàn)今還在考慮是否加入公約。公約的主要內(nèi)容包括：

4.1 協(xié)議管轄事項的范圍

公約對協(xié)議管轄的事項僅限定在商事交易上，具體的說是民商事合同，不包括雇傭合同和消費者合同。同時公約還明確列舉了不包括的16項內(nèi)容。這16項內(nèi)容多為各國法律沖突。同時公約規(guī)定的協(xié)議管轄是針對當(dāng)事人不在統(tǒng)一締約國居住，或者當(dāng)事人的法律關(guān)系具有涉外性，或者案件其他因素具有涉外性，如果不具備上述要件而當(dāng)事人僅僅選擇外國法院進行管轄的話，則該案件不屬于公約調(diào)整的范圍，即公約確定的國際標(biāo)準(zhǔn)跟選擇法院是無關(guān)的。

4.2 管轄協(xié)議的形式

公約規(guī)定選擇法院管轄的協(xié)議可以是書面形式，或以其他任何聯(lián)系方式，且該方式能提供可獲取的信息，使其日后能夠被引用。其中，書面形式包括書面文件，例如商事交易合同中的獨立條款或者商事交易合同之外的附件，或者獨立的專用于選擇法院管轄的獨立合同等方式。

4.3 管轄協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)容

公約規(guī)定一項有效的管轄協(xié)議應(yīng)該包括下列內(nèi)容：第一，簽約雙方應(yīng)該具備相關(guān)的行為能力，且意思表示真實；第二，選擇管轄的事項應(yīng)該在公約允許的規(guī)定之內(nèi)；第三，管轄協(xié)議符合公約規(guī)定的形式；第四，協(xié)議管轄的法院是締約國的一個或多個法院。

但是各國無法對締約能力和協(xié)議實質(zhì)有效性問題達成一致，公約決定將此類問題交由各國國內(nèi)法予以調(diào)整，公約將這一權(quán)限用明顯不當(dāng)、明顯違背受理案件國家的公共秩序等措辭進行了限制。并且公約還規(guī)定了管轄協(xié)議獨立性原則，即構(gòu)成合同一部分的排他選擇法院協(xié)議應(yīng)被確認(rèn)為是與合同等其他條款互相獨立的協(xié)議，其有效性不能僅因合同無效而受損，可以看出協(xié)議旨在保護管轄協(xié)議的有效性。相比較于我國《民事訴訟法》規(guī)定的選擇法院實際聯(lián)系說，公約沒有采用“實際聯(lián)系”的表述形式，而是限定在締約國中，至于締約國與爭議的關(guān)系如何，則未作規(guī)定。但是公約一方面規(guī)定管轄具有排他性，另一方面又缺乏對違反者的制約，這就為違反協(xié)議管轄的人打開了方便之門。

4.4 協(xié)議管轄的排他性

公約規(guī)定：排他性選擇法院協(xié)議是指雙方或多方當(dāng)事人締結(jié)的符合形式要求，為解決某一特定法律關(guān)系有關(guān)的已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的爭議，而指定某一締約國法院或多個特定的法院并且排除其他國家法院管轄的協(xié)議?？梢钥闯龉s意圖建立一項有效的具有排他性的管轄協(xié)議是非常明顯的。

自然，未被選擇法院則不具有被選擇法院的上述權(quán)力或效力，相反其具有拒絕管轄或中止訴訟程序的義務(wù)而讓位于被選擇法院。在特殊情況下被選擇法院以協(xié)議無效或不能生效為由終止管轄時，未被選擇法院有權(quán)管轄并審理。

公約列舉了被選擇法院無效的特殊情況包括：其一，協(xié)議按照被選擇法院所在國法律是無效的和不能生效的；其二，按照受理案件法院地法律一方當(dāng)事人缺乏簽訂該協(xié)議的能力；其三，給予該協(xié)議效力將導(dǎo)致明顯的不公正或明顯違背受理案件國家的公共秩序。

由此可見，特殊情形充滿了不確定因素，有關(guān)這些不確定因素會使管轄的排他性大打折扣，因此使公約偏離了它既定的目標(biāo)。因此我個人認(rèn)為不應(yīng)該加入。

5 對我國協(xié)議管轄立法與實踐的反思

5.1 立法現(xiàn)狀綜述

國內(nèi)法律規(guī)定與司法實踐：我國2007年《民事訴訟法》規(guī)定：“涉外合同或涉外財產(chǎn)糾紛的當(dāng)事人，可以用書面形式選擇與爭議有實際聯(lián)系地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的不得違反有關(guān)級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！?/p>

《海事訴訟法》第8條規(guī)定：“海事糾紛的當(dāng)事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，當(dāng)事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛實際聯(lián)系的地點不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院也具有管轄權(quán)?！?/p>

對比兩部法律，對于“實際聯(lián)系”的限制《民事訴訟法》要比《海事訴訟法》嚴(yán)格，但是《海事訴訟法》未對當(dāng)事人一方是中國人或中國企業(yè)時的情況做出規(guī)定，按照法條理解來看，這種情況應(yīng)該按照《民事訴訟法》的規(guī)定，只能選擇與案件具有“實際聯(lián)系”的法院管轄。

但在2012年《民事訴訟法》第四編中管轄條文刪除了2007年《民事訴訟法》第242條，即涉外協(xié)議管轄與國內(nèi)協(xié)議管轄的區(qū)分。其原因是在司法實踐中涉外協(xié)議管轄與國內(nèi)協(xié)議管轄規(guī)定不同，國內(nèi)協(xié)議管轄規(guī)定了被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，而涉外協(xié)議管轄僅規(guī)定了實際聯(lián)系，但沒有對實際聯(lián)系進行明確的解釋，因此到了2012年《民事訴訟法》，其對協(xié)議管轄進行了合并，不再劃分為涉內(nèi)協(xié)議管轄與涉外協(xié)議管轄?！睹袷略V訟法》第34條規(guī)定：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議具有實際聯(lián)系地點的人民法院管轄，但不得違反本法關(guān)于級別管轄與專屬管轄的規(guī)定。”

5.2 “實際聯(lián)系”的概念內(nèi)涵

有關(guān)實際聯(lián)系，持比較寬松態(tài)度的國家主張選擇法院不必與案件具有聯(lián)系，認(rèn)為這樣可以保證選擇法院的中立性和公正性，而被選擇法院可以以不方便法院為由來拒絕行使管轄權(quán)，英美法系國家即持這一態(tài)度，此即“非聯(lián)系說”；于此相反，有些國家主張當(dāng)事人選擇法院必須要與案件具有實際聯(lián)系，以便審理過程中取證、法律適用、訴訟資源的節(jié)約以及判決的執(zhí)行與承認(rèn)?！奥?lián)系說”在我國民事訴訟立法中的表現(xiàn)非常明顯，具體來說，國內(nèi)訴訟案件的協(xié)議管轄范圍僅限于合同糾紛，并且當(dāng)事人要以書面形式選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院。可以看出，合同雙方可選擇的范圍應(yīng)該與上述地域存有聯(lián)系，否則即屬無效。

事實聯(lián)系即指地域聯(lián)系。而法律聯(lián)系即被選擇法院與爭議沒有明顯的事實上的聯(lián)系，但具有法律上的聯(lián)系，也就是存在選擇法院的聯(lián)系或選擇法律的聯(lián)系。具體來說包括三種情況：一是當(dāng)事人既選擇適用某國實體法來解決彼此間的爭議，同時也選擇該國法院行使管轄權(quán)；二是當(dāng)事人僅選擇某國準(zhǔn)據(jù)法；三是當(dāng)事人僅選擇了某國法院行使管轄權(quán)。

第二種情況是僅選擇某國的準(zhǔn)據(jù)法。準(zhǔn)據(jù)法是法律適用規(guī)則導(dǎo)向的結(jié)果，目的是解決民商事法律關(guān)系的權(quán)利與義務(wù)，其可以是某一國的實體法，也可以是某一國際實體法條約。但是法律適用規(guī)則，即沖突規(guī)范，則必定是法院地國家的沖突或該國加入的國家條約。所以從一般的邏輯上看，是先確定管轄法院，然后適用該國的沖突法，去選擇適用何國的準(zhǔn)據(jù)法。在涉外合同領(lǐng)域，因為多數(shù)國家都規(guī)定“適用當(dāng)事人意思自治”原則作為沖突規(guī)范的首要原則，所以當(dāng)事人就會事先選擇好準(zhǔn)據(jù)法，只要不違背法院地國的例外或特殊規(guī)定，選擇好的準(zhǔn)據(jù)法往往會被適用。但是據(jù)此就能夠推斷出僅約定準(zhǔn)據(jù)法就會與案件具有實際聯(lián)系也有些牽強。

第三種情況是僅選擇法院，當(dāng)事人選擇法院使得法院可以管轄案件。管轄案件不意味著最終適用本國的實體法作為準(zhǔn)據(jù)法，從這個意義上說，其具有了一定的聯(lián)系。然而在事實上選擇的法院具有地域上的聯(lián)系，但有些情況下也不意味著法院與案件具有實際聯(lián)系。例如我國廈門海事法院審理中國保險公司香港分公司訴荷蘭鐵行渣華郵船公司和福建某海運總公司案中，原告是貨物的保險人，被告是貨物的承運人，船舶在航程運輸途中因故沉沒，貨物滅失。原告在依保險合同理賠后，取得代位求償權(quán)，遂提起訴訟，請求海事法院判決兩被告賠償損失。其中第一被告荷蘭鐵行公司在提交答辯狀期間對案件管轄權(quán)提出了異議，認(rèn)為根據(jù)提單條款，運輸合同項下的訴訟必須由荷蘭鹿特丹法院審理，其他法院無權(quán)審理有關(guān)糾紛，因此本案應(yīng)由荷蘭鹿特丹法院管轄。

綜上所述，中國現(xiàn)行立法中的“實際聯(lián)系”不僅是協(xié)議管轄的一個限制條件，也是對司法實踐活動的現(xiàn)實困擾。理由是，其一，因為沒有對實際聯(lián)系的法定界定，現(xiàn)實中的問題和爭議就很多，令法律處于無常狀態(tài)。其二，法律條文的限定使得法院管轄事物牽扯進法律的選擇與適用，使得民事爭議的程序環(huán)節(jié)也交織著實體問題。

注釋

①奚曉明.“論我國涉外民商事案件訴訟中協(xié)議管轄條款的認(rèn)定”載《法律適用》.

②《人民法院案例選1992-1999》，中國法制出版社1999年版.