紀(jì)寧寧

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 200042）

1 問題緣起

隨著各國經(jīng)濟(jì)不斷滲透，越來越多的公司選擇以外資并購的形式進(jìn)入其他國家。外資并購在國際投資中的比重日益增大，其對國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有很大的促進(jìn)作用，但同時(shí)其對國家安全帶來了很大的威脅。各國認(rèn)識到外資并購對國家安全的影響，紛紛出臺相關(guān)政策來加強(qiáng)國家安全審查。但是因?yàn)椤皣野踩边@一概念的模糊性，有學(xué)者認(rèn)為，國家安全審查越來越淪為東道國貿(mào)易保護(hù)的工具。

自改革開放以來，得益于對外資的引進(jìn)，我國的經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展。因而我國進(jìn)一步打開國門，改進(jìn)投資環(huán)境以提高對外資的吸引力。但是在引進(jìn)外資的過程中，國家安全問題逐漸顯現(xiàn)出來。一國不能為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)而置國家安全不顧，國家安全是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的底線。那么兩者之間的平衡點(diǎn)在于將引進(jìn)外資與保護(hù)國家安全相結(jié)合。于是我國制定了國家安全審查制度，這是一個(gè)良好的開端，但是由于我國國家安全審查制度的不完善，其并沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用。

2 “國家安全”的定性

何為“國家安全”？只有對“國家安全”作出明確的定性，才能夠制定有效的國家安全審查制度。國家安全，是一個(gè)范圍極其寬泛的概念。不同的國家賦予其不同的涵義，但都沒有作出明確的界定。因?yàn)椤皣野踩备拍畹哪：?，各國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對外資的國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)皆具不確定性。某一外資是否具有威脅“國家安全”的因素，是不明確的客觀考量因素與東道國監(jiān)管機(jī)構(gòu)主觀意思的判斷。

國內(nèi)外學(xué)界為了解決“國家安全”概念的模糊性，各抒己見，從政治、法律等不同角度對其進(jìn)行定性。那么“國家安全”是政治術(shù)語，還是法律詞語呢？對“國家安全”概念的明確定性是設(shè)立國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的基石。

2.1 “國家安全”是政治術(shù)語

將“國家安全”納入政治領(lǐng)域，這是基于對國家安全內(nèi)在價(jià)值的判斷。國家安全的本質(zhì)是國家利益。國家利益具有抽象性，一直是政治范疇內(nèi)的詞匯。部分學(xué)者將國家利益等同于國家安全，從而得出國家安全是政治術(shù)語的結(jié)論。

在此基礎(chǔ)上，政治理論界對“國家安全”作出了不同的解釋。從國內(nèi)角度來說，一國的國家安全是指一國自身政權(quán)穩(wěn)定以及社會(huì)不斷發(fā)展；從國際上來說，一國的國家安全是指一國能夠以獨(dú)立的姿態(tài)立足于國際社會(huì)以及抵抗來自國際環(huán)境中的威脅。雖然國家安全審查是在法律背景下進(jìn)行的，但其核心是一個(gè)政治問題。外部的合法化表現(xiàn)不會(huì)改變國家安全審查制度的內(nèi)部政治特征。這種認(rèn)識是準(zhǔn)確認(rèn)識、合理建立和有效運(yùn)用國家安全審查制度的根本依據(jù)。

2.2 “國家安全”是法律術(shù)語

隨著各國法治化進(jìn)程的不斷加快，“國家安全”已超越政治領(lǐng)域，進(jìn)入法律領(lǐng)域。作為法律概念的“國家安全”，是指一國正常平穩(wěn)的法治秩序，與國家主權(quán)獨(dú)立、國家利益不受到非法活動(dòng)的干擾相統(tǒng)一的一種狀態(tài)。

相較于政治詞匯的抽象性，在設(shè)立外商投資國家安全審查制度時(shí)，如果將國家安全的概念放至法律范疇中，那么該概念能夠得到明確的定性，這對于國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立具有重要的推動(dòng)作用。換言之，“國家安全”作為法律術(shù)語，可以使得該概念得以確定，從而可以擺脫該概念一直以來的模糊性。法律意義上的“國家安全”是國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)明確化的前提。

筆者認(rèn)為，“國家安全”是披著法律外衣的政治概念。國家安全，歸根結(jié)底，是國家利益。國家利益不可避免地與國家政治相聯(lián)系。因而，“國家安全”的本質(zhì)是一個(gè)政治詞匯。同時(shí)，筆者認(rèn)為，“國家安全”也是一個(gè)法律詞匯。隨著國家安全的重要性日益提高，東道國對于外國投資普遍持謹(jǐn)慎的態(tài)度，對于可能威脅國家安全的外資進(jìn)行國家安全審查。如果不從法律角度確定“國家安全”的含義，則可能導(dǎo)致東道國肆意以“國家安全”為借口，實(shí)則進(jìn)行貿(mào)易保護(hù)，這將不利于對外國投資者合法利益的保護(hù)，嚴(yán)重?fù)p害現(xiàn)行國際貿(mào)易制度。所以在“國家安全”政治本質(zhì)的前提下，對其進(jìn)行法律上的確定，有利于國家安全審查制度的公正公平與公開，從而平衡外資引進(jìn)與國家安全保護(hù)之間的關(guān)系。

3 我國的國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)

在2011年2月3日，我國出臺了外資并購中國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)，即《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱“通知”）。該通知從并購安全審查范圍、審查內(nèi)容、工作機(jī)制、審查程序這四個(gè)方面作出了規(guī)定。安全審查范圍和審查內(nèi)容的規(guī)定相當(dāng)于確立了我國的國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)，這對于控制在外資并購中的國家安全風(fēng)險(xiǎn)具有重要的作用。

3.1 審查范圍

根據(jù)該通知第1條的規(guī)定，我國外資并購安全審查的對象是指并購我國重要的軍事、能源、農(nóng)產(chǎn)品、基礎(chǔ)設(shè)施、運(yùn)輸、技術(shù)等關(guān)乎我國國計(jì)民生的企業(yè)并取得并購企業(yè)控制權(quán)的外國投資者。當(dāng)外國投資者持有并購企業(yè)50%以上的股權(quán)，或者持股比例雖不足50%,但是能夠?qū)嵸|(zhì)控制公司時(shí)，即構(gòu)成擁有并購企業(yè)的控制權(quán)。在并購過程中，只要外國投資者通過股權(quán)并購、資產(chǎn)并購或者直接收購我國國內(nèi)企業(yè)中任一方式來進(jìn)行，其都會(huì)進(jìn)入我國國家安全的審查范圍。

該通知雖然規(guī)定了外資并購國家安全審查的范圍，但是該項(xiàng)規(guī)定頗原則化，沒有作出具體解釋，這不利于外國投資者明確判斷某項(xiàng)并購交易是否會(huì)納入我國的國家安全審查范圍中。

3.2 審查內(nèi)容

根據(jù)該通知第2條的規(guī)定，我國在對外資并購進(jìn)行國家安全審查時(shí)，將從四方面的因素進(jìn)行考量：（1）此次并購是否會(huì)影響我國的國防安全；（2）此次并購是否會(huì)破壞我國經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運(yùn)行；（3）此次并購是否損害我國社會(huì)基本秩序；（4）此次并購是否破壞與我國國家安全有關(guān)的關(guān)鍵技術(shù)的研發(fā)能力。

但是該通知第2條存在以下三個(gè)弊端：（1）審查標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性，制度透明度不高，且容易產(chǎn)生過高的行政成本和權(quán)力濫用的問題；（2）四個(gè)方面的審查內(nèi)容沒有包括應(yīng)對恐怖主義、分裂主義、極端主義和間諜活動(dòng)、互聯(lián)網(wǎng)信息安全、保護(hù)民族工業(yè)的國際競爭以及外國政府參與投資等考量因素。并且僅僅使用“影響”這一抽象用語，對“國家安全”威脅的識別效果不佳，應(yīng)予以適當(dāng)補(bǔ)充與完善；（3）缺乏兜底條款，完全封閉的列舉式立法模式將無法應(yīng)對未來可能出現(xiàn)的新型國家安全威脅。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化與科技的發(fā)展，新型經(jīng)濟(jì)模式正在不斷涌現(xiàn)，其對于我國的國家安全審查制度是一項(xiàng)很大的挑戰(zhàn)。我國現(xiàn)有的國家安全查標(biāo)準(zhǔn)難以發(fā)揮保護(hù)國家安全的作用，因而其必須與時(shí)俱進(jìn)，不斷作出完善，以達(dá)到保護(hù)國家安全與發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)的雙重目的。

4 如何完善

4.1 審查范圍明確化

國家安全審查只針對“外國投資者”、“外資”，因而只有對這兩個(gè)概念作出準(zhǔn)確界定，才能明確國家安全審查的范圍。

如何定義“外國投資者”？通過橫向?qū)Ρ雀鲊亩x，筆者發(fā)現(xiàn)大多數(shù)國家包括我國在內(nèi)，以投資者的國籍或者投資企業(yè)的設(shè)立地作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而隨著企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，某一“外國企業(yè)”的實(shí)際控制人可能是本國人。根據(jù)我國的國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)，該“外國企業(yè)”在并購我國企業(yè)時(shí)，仍應(yīng)進(jìn)入我國國家安全審查的范圍，這無疑會(huì)增加我國政府部門的負(fù)擔(dān)。我國可以借鑒美國的做法，不將上述投資者納入審查范圍中，這樣可以達(dá)到既不影響國家安全，又促進(jìn)吸引外資的目的。

如何定義“外資”？在國家經(jīng)濟(jì)交往中，以“投資者的國籍”作為“外資”的界定標(biāo)準(zhǔn)，是習(xí)慣做法，其中設(shè)立地標(biāo)準(zhǔn)、資本來源地標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)際控制主義標(biāo)準(zhǔn)普遍為各國所采用。我國可以借鑒美國做法，在“設(shè)立地標(biāo)準(zhǔn)”兼“實(shí)際控制地標(biāo)準(zhǔn)”的基礎(chǔ)上，引入“資本來源地標(biāo)準(zhǔn)”，這會(huì)使得“外資”的界定更清晰，有利于國家安全審查范圍的明確化。

4.2 拓寬安全審查內(nèi)容

我國的國家安全審查內(nèi)容從對國防安全、國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行、社會(huì)基本生活秩序與涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響力這四個(gè)方面進(jìn)行了規(guī)定。換言之，外國投資是否具有威脅我國國家安全的因素，我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)將從這四項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行審查。然而隨著時(shí)代的發(fā)展，國家安全的內(nèi)涵與外延在不斷變化，因而國家安全審查的內(nèi)容也要增加，否則漏掉很多對國家安全有很大威脅的因素將會(huì)使得國家安全審查制度難以將損害國家利益的外資隔離在國門外。

在外資并購過程中，有三種情況將威脅國家安全：（1）如果東道國的關(guān)鍵商品或者服務(wù)依賴于被并購方，則外資并購的結(jié)果會(huì)使得東道國不得不依賴于對供應(yīng)商企業(yè)具有控制權(quán)的外國投資者。那么一旦外國投資者拒絕提供、延期提供或附條件地提供此關(guān)鍵商品或服務(wù)，東道國的社會(huì)穩(wěn)定將受到嚴(yán)重的威脅；（2）外資并購會(huì)被國外不法勢力作為監(jiān)視、調(diào)查、破壞我國政治、文化等的渠道；（3）外資并購會(huì)導(dǎo)致我國的重要技術(shù)、專業(yè)技能被轉(zhuǎn)移給外國機(jī)構(gòu)或者外國機(jī)構(gòu)所屬的政府。

我國列舉式的審查內(nèi)容難以涵蓋所有的威脅。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)信息安全對國家安全的影響日益增大。然而根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息安全并不屬于外資并購國家安全審查內(nèi)容。置之不顧的結(jié)果必然會(huì)危害國家安全，不利于我國國家利益的保護(hù)?？植乐髁x、宗教主義等新型國家安全威脅因素的出現(xiàn)，并不比傳統(tǒng)的國家安全威脅的影響小。故建議增加兜底條款，將日新月異的國家安全威脅納入審查內(nèi)容中。

4.3 細(xì)化對“控制權(quán)”的解釋

通知采取絕對控股及相對控股兩種方式來解釋“控制權(quán)”，即投資者擁有被并購企業(yè)的50%以上股份，或者股份雖不足50%，但是依其持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。但是上述解釋太狹隘，其單純從持股比例、表決權(quán)的角度來判斷，沒有涵蓋其他實(shí)際控制被并購企業(yè)的方式，例如通過合同約定而達(dá)到實(shí)際控制被并購企業(yè)的方式。筆者建議通過從投資者對被并購企業(yè)的“重大事項(xiàng)”是否具有決定權(quán)來判斷其是否實(shí)際控制該企業(yè)。“重大事項(xiàng)”包括（1）企業(yè)主要資產(chǎn)的買賣、租賃、抵押等；（2）企業(yè)解散；（3）企業(yè)重要設(shè)施的關(guān)閉、遷移；（4）對企業(yè)重大合同不履行或解除；（5）對上述事項(xiàng)的所涉協(xié)議進(jìn)行修改。

4.4 增強(qiáng)安全審查標(biāo)準(zhǔn)的可操作性

我國國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)較模糊，在實(shí)踐中的可操作性不強(qiáng)。在對外資并購進(jìn)行國家安全審查時(shí)，可以從該外資并購對我國國防安全所依賴的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)帶來的影響、該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)滿足國防安全需求的能力及其重要性、該外資并購與國家政策、產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)政策是否相符合、該外國投資者對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和商業(yè)活動(dòng)的控制對我國國家安全是否造成影響、對我國國家安全領(lǐng)域中的國際技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)地位的潛在影響、對我國國際競爭力的影響等因素進(jìn)行考量。通過對上述因素的判斷，改善現(xiàn)有的國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)，增加其可操作性。

5 結(jié)語

由于“國家安全”概念本身具有模糊性，所以世界上沒有任何一個(gè)國家對安全審查標(biāo)準(zhǔn)做出具體且操作性較強(qiáng)的規(guī)定。因?yàn)橥赓Y并購的形式日益紛繁復(fù)雜，太過具體的國家安全審查規(guī)定反而不利于保護(hù)本國的國家安全。但是不確定的安全審查標(biāo)準(zhǔn)在保護(hù)東道國國家安全的同時(shí)，會(huì)損害外國投資者的利益。投資者沒有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)來預(yù)先判斷自己的投資是否會(huì)威脅東道國的國家安全，從而導(dǎo)致投資者不愿意向該國投資，最終將損害東道國的經(jīng)濟(jì)利益。因而，確定我國的國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)對于我國繼續(xù)實(shí)施“引進(jìn)來”政策具有極其重要的作用。