楊峰　劉先良

摘要：以環(huán)境容量權益為標的之排污權擔保，既是排污權交易的重要形式，亦是綠色金融和非典型擔保制度創(chuàng)新。然而，我國對于排污權擔保的相關實踐探索和理論研究尚處于初步階段，排污權擔保制度還存在一些困境。如何研究揭示這些問題，并對我國的排污權擔保制度進行完善，是一個迫在眉睫的問題。傳統(tǒng)的法律解釋學從內部維護擔保法律體系完整以捋平現(xiàn)實與規(guī)則之間的矛盾，分析問題和完善對策有一定的偶然性和隨機性?？ā房蚣軓姆尚Ч霭l(fā)，按照法益初始配置與公權介入程度不同，將法律規(guī)則抽象成不同類型，適用范圍從“權利救濟”拓展到“利益交換”，對排污權擔保規(guī)則的配置具有指導意義。在對排污權擔保規(guī)則進行類型化分析后可以發(fā)現(xiàn)，排污權擔保中各類規(guī)則的宏觀結構性配置和微觀具體性配置都存在一些問題，為此，應從宏觀配置和微觀配置方面對這些規(guī)則進行系統(tǒng)性完善。

關鍵詞：排污權;卡—梅框架;綠色金融;非典型擔保

中圖分類號：DF468

文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.05.08

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一、引言

為了緩解環(huán)境污染造成的負外部性問題，英國經濟學家庇古1920年提出的“庇古稅”（Pigouviantax）設想是“排污權”的思想淵源?？扑?960年提出將“排污權”商品市場化交易，以提升治理污染的效率。科洛克（Croker）1966年從治理空氣污染方面奠定了排污權交易的理論基礎。隨后，美國學者戴爾斯（Dales）1968年將科斯定理運用到水污染控制研究中，首次提出“排污權”（enissionsrights）的概念。蒙哥馬利（Montgomery）1972年論證了排污權交易在效率方面優(yōu)于傳統(tǒng)環(huán)境治理政策。上述設想與理論為美國環(huán)境保護署（EnvironmentalProtectionAgency，簡稱EPA）采納，并在1977年修訂《空氣清潔法案》時引人空氣排污權交易制度，在經濟績效和環(huán)境改善方面取得了較好的效果”。

20世紀90年代，為了控制酸雨，我國首次引入排污權交易制度，2007年開始試點排污權有償使用和交易，國務院及各級行政部門出臺了相關規(guī)范性文件②以指導前述試點工作。狹義的排污權交易即轉讓，而廣義的排污權交易還包括擔保、租賃等形式。2016年8月31日，中國人民銀行聯(lián)合多部委印發(fā)《關于構建綠色金融體系的指導意見》（銀發(fā)[2016]228號），其第27條規(guī)定：“發(fā)展基于碳排放權、排污權、節(jié)能量（用能權）等各類環(huán)境權益的融資工具，拓寬企業(yè)綠色融資渠道。”由此可知，排污權作為擔保標的，是排污權交易的重要形式，同時也是環(huán)境權益擔保、綠色金融制度創(chuàng)新。

所謂排污權擔保，是排污企業(yè)能夠利用基于排污許可所享有的環(huán)境容量利益”，即以排污權作為擔保標的之特殊擔保制度。排污權擔保優(yōu)于排污權轉讓，更具備試點推廣的制度價值與實施可能。由于排污權轉讓受限于排污權空間性質（如水污染物排污權交易僅限于同一流域）及污染物種類約束（如火電企業(yè)不得與其他行業(yè)企業(yè)進行涉及大氣污染物的排污權交易），排污權采取轉讓形式的交易成本較高[3]。排污權擔?？梢杂膳盼燮髽I(yè)與金融機構直接交易，降低了匹配需求和磋商定價等階段的交易成本，因此，排污權擔保比排污權轉讓具有更強的流通性和變現(xiàn)能力。自浙江省嘉興市2008年首次開展排污權擔保業(yè)務以來，在山西省、浙江省、河北省、重慶市等地先后開展了相關排污權擔保業(yè)務。試點實施排污權抵押的地區(qū)，通常由當?shù)丨h(huán)保部門甲與人民銀行支行聯(lián)合制定規(guī)范性文件，以指引和規(guī)范排污權抵押業(yè)務。

20世紀80年代，我國開始出現(xiàn)關于排污權的理論研究，逐漸拓展到法學領域。概括而言，相關研究主要聚焦于排污權法律屬性、排污權初始分配、排污權有償交易等方面的法律問題⑤。部分學者的現(xiàn)有研究聚焦于排污權擔保的可行性論證、合法性分析，排污權擔保的實踐現(xiàn)狀及立法情況實證分析，排污權擔保的具體制度特別是登記制度構建等問題?，F(xiàn)有研究具有以下特點：一是研究視角片面，主要從某個側面靜態(tài)地、割據地進行研究，缺乏從環(huán)境權益擔保動態(tài)角度，體系化與立體化的研究;二是研究方法單一，主要采取法學規(guī)范分析方法，對于法律經濟分析與實證分析方法應用得較少。

為此，本文擬立足于前人研究基礎，運用法律經濟學中的“卡—梅框架”為分析方法，以排污權交易中擔保形式的法律規(guī)則配置為研究對象，以排污權擔保規(guī)則的優(yōu)化配置為研究目的，以推進綠色信貸發(fā)展及豐富環(huán)境權益擔保工具，為排污權擔保立法工作提供建議。通過討論，試圖說明在卡—梅框，架分析視角下，排污權擔保作為環(huán)境資源權益擔保融資的創(chuàng)新形式，立法對于現(xiàn)實需求應當如何予以制度回應。

二、卡—梅框架下排污權擔保規(guī)則的類型化

因為法律不完備與實踐創(chuàng)新而產生沖突為常態(tài)，傳統(tǒng)法律解釋學通常采取諸如類比推理空隙立法、裁剪事實、法律發(fā)現(xiàn)、重新界定概念術語乃至造法等方法2，試圖融合空白規(guī)則與事實之間的裂痕。在彌合規(guī)則與事實之間的間隙與落差時，法律解釋學多從法律體系內部角度出發(fā)，試圖理順現(xiàn)實與規(guī)則之間的邏輯沖突。表現(xiàn)在排污權擔保業(yè)務規(guī)范中，除上文列舉的部分問題外，還體現(xiàn)在相關制度完善路徑選擇方面，即分為激進的立法主義和保守的解釋主義：前者改變傳統(tǒng)民法人性假設，重構物的概念，而后者通過將生態(tài)要素納人傳統(tǒng)物權范疇，以實現(xiàn)環(huán)境要素物權化[3]。但是，上述法律解釋方法對于規(guī)則與事實之間的矛盾發(fā)掘，很大程度上依賴于解釋者自身的理論認知與價值判斷，即通常僅能發(fā)掘一些顯著疑難的問題而缺乏系統(tǒng)分析，對于問題的揭示存在一定的偶然性，各種解釋方法的選擇和對策意見的采納有一定的隨機性，因為“解釋本身也是不確定的”[4]。上述學者提出的排污權擔保法律問題并不全面系統(tǒng)，而且解釋方法也存在一定的主觀偏好，可謂“頭疼醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”。

法律解釋學之分析及完善方法，將排污權擔保作為一種擔保的特殊形式，在立法政策選擇方面，試圖將其涵蓋到現(xiàn)有擔保類型中來或者創(chuàng)設新的擔保類型。囿于對法律體系本身的維護，在很多情況下不能得出確定的結論。所以，不同的地方性規(guī)范，持有不同的立法態(tài)度?，F(xiàn)有學者的觀點闡釋，往往在，事先已經存在直覺判斷，而論證僅僅是為了支撐自己的在先判斷。

能否采取一種標準明確而體系嚴謹?shù)姆治龇椒?，將排污權擔保面臨的諸多法律政策選擇，統(tǒng)一提煉歸納為特定類型，對于每一類型提出基本原則，并基于上述原則進行分析與完善？法律經濟學通過引入“效率”的概念，將法律規(guī)范中的決策抽象成政策選擇，權衡采取不同法律政策選擇時產生的“成本”和“收益”。此種范式拋開了法律解釋本身注重的從概念涵攝、邏輯推演、類比適用等角度維護法律大廈體系完整的努力，從降低法律規(guī)則執(zhí)行所產生的交易成本角度出發(fā)，試圖選擇較優(yōu)的法律政策[5]。

（一）卡—梅框架的適用范疇及其規(guī)則類型

法律經濟學耶魯學派的創(chuàng)始人吉多·卡拉布雷西（GuidoCalabresi）@最具代表性的論著是1972年與學生道格拉斯.梅拉米德（A.DouglasMelamed）合作發(fā)表的論文《財產規(guī)則、責任規(guī)則與不可讓與性：大教堂的視角》[6]。該文中提出了具有法理價值的法律規(guī)則理論，被稱為“卡—梅框架”（C&M.Framework）[7]

1.卡—梅框架的適用范疇：從權利救濟到利益交換將卡—梅框架應用到排污權擔保規(guī)則分析中，包括兩個層次：第一層次是將排污權擔保規(guī)則在卡—梅框架下進行系統(tǒng)的類型化透視，并根據不同的規(guī)范規(guī)則，歸類為不同的規(guī)則類型;第.層次是在每種規(guī)則類型之下，分析現(xiàn)有規(guī)范存在的宏觀及微觀問題，并提出優(yōu)化及完善建議。

卡—梅框架對法律規(guī)則的分析側重于效果模式而非傳統(tǒng)法學視角的行為模式。普通法和法律經濟學將上述“法律責任”稱為“法律救濟”，在狹義角度，該框架的應用是權益受到侵害時的法律后果，即法律責任或者法律救濟的不同類型。例如，城市房屋產權保護模式從“責任規(guī)則”變遷為“財產規(guī)則”，前者可以不經所有權人同意而事后支付賠償金，后者禁止未經所有權人許可而強制轉讓[8]。顯然，后者對于房屋所有權人的意志自由保護力度更強，而前者對于拆遷者的意志自由保護更強。從廣義角度理解，卡—梅框架的不同規(guī)則是公權力對于市場雙方利益交換介入程度與方式的不同類型[9]6，也就是說，在利益交易自由方面的限制有所不同?！柏敭a規(guī)則”能夠保護雙方在完全自愿的前提下完成利益交換，而“責任規(guī)則”允許一方通過支付賠償來侵占對方的財產。

卡—梅框架的適用表現(xiàn)在兩個層面：權利救濟的角度和利益交換的角度。從權利救濟角度看，排污權擔保屬于排污權流轉方式。排污權作為擔保標的，是排污權交易的重要形式。排污企業(yè)在排污許可期限內，能采取各種方式流轉其權利。從廣義角度解釋流轉的含義，既包括權利完整讓與的轉讓等形式，又包括權利部分讓與的抵押等擔保形式。從利益交換角度看，傳統(tǒng)的物權擔保法定類型為動產、不動產和部分權利，而排污權擔保屬于利用環(huán)境容量利益擔保的金融制度創(chuàng)新，所以，排污權擔保亦是其財產權屬性的交易與流轉。

2.卡—梅框架的規(guī)則類型：從經典類型到內外拓展

法律規(guī)則的內部要素一法律后果，在權利受到侵害或者義務未履行的情況下產生，即“違法行為是產生法律責任的原因和依據，法律責任是違法行為引起的后果”[10]。卡—梅框架按照法律規(guī)則在效果模式方面的不同，根據法益歸屬、轉移自由及定價方式的不同，將法律規(guī)則歸類為財產規(guī)則（propertyrules）、責任規(guī)則（liabilityrules）和禁易規(guī)則（inalienabilityrules），能夠在規(guī)則選擇和效率比較方面提供理論分析方法。

上述分類是卡—梅框架的原始結構，有學者基于當前“父愛主義”的法律環(huán)境、部分領域產權界定模糊及“放任主義”監(jiān)管政策，提出了“管制規(guī)則”與“無為規(guī)則”作為卡—梅框架的拓展類型。其中，“管制規(guī)則”為卡—梅框架的內部拓展，其與“責任規(guī)則”的差別在于干預程度不同，“管制規(guī)則”主要是交易方式的約束，而“責任規(guī)則”主要是交易價格的約束?！盁o為規(guī)則”是卡—梅框架的外部拓展，通過打破法益初始分配歸屬明確的假設，增設對于法益初始分配不明的法律規(guī)則。排污權本身法律屬性界定不明，屬于法益初始界定不明確，同時，排污權本身具備行政許可屬性，故在流轉方面受到較強的行政管制，利用卡—梅框架來分析排污權擔保時，很有必要將規(guī)則類型進行拓展。劃分法律規(guī)則類型的邏輯標準為：第一，界定法益權屬是否明確，是否提供法律救濟;第二，法益轉移是否自由;第三，法益轉移對價確定是否自愿;第四，法益轉移干預方式不同919-20。

（二）卡—梅框架下排污權擔保規(guī)則的配置標準

制度經濟學認為，對于協(xié)調規(guī)范個人行為的有效制度，應該符合一般性、確定性和開放性的要求”，也可概括為“普適性”，即普適性的制度是一般而抽象的、確定的和開放的，能適用于無數(shù)的情景[12-13]。分析法學從現(xiàn)行法律體系的內在邏輯出發(fā)，辨析權利屬性，構造法律概念，歸納法律原則，演繹法律推理。歷史法學從法律制度演進的淵源、動因、路徑等角度分析法律的歷史沉淀[14-15]。法律經濟學認為，經濟效率和交易成本是影響規(guī)則配置的核心要素，卡—梅框架下規(guī)則的配置標準包含法益初始配置標準和法益交換規(guī)則配置標準兩個方面。

1.法益的初始配置標準：經濟效率最大化

對于法益（entitlements，又譯為法授權利）②的初始分配，如立法政策選擇允許人們制造污染抑或禁止人們制造污染，將遵循經濟效率（economicefficiency）、分配偏好（distributionalpreference）與其他公正因素（otherjusticeconsiderations）[16]以權衡制定立法政策，其中，經濟效率是主要考慮因素。理想的排污權初始配置是實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”，即“當任何可能的生產資源重組都不能在不使其他人的情況變壞的條件下，使得任何一個人的福利變好時，就達到了配置效率”[17]。但是，帕累托最優(yōu)的實現(xiàn)條件過于苛刻，如果現(xiàn)實中能實現(xiàn)社會福利整體增加，即一種變革使社會增加的利益大于受損者的損失，就實現(xiàn)了卡爾多一?？怂剐剩↘arldor-HicksPrinciple）1839。根據科斯定理，在無交易費用的情況下，初始權利配置不會影響最終的經濟效率，因為卡爾多一希克斯效率會通過市場談判自動改進成帕累托效率，但是，現(xiàn)實中的交易費用是普遍永恒之存在。在排污權擔保法律規(guī)則中，表現(xiàn)在排污權作為環(huán)境容量利益的初始配置，即排污權的初始分配。當前排污權的初始分配是通過頒發(fā)排污許可證的形式有償取得，再次分配可以遵循市場規(guī)則進行交易，排污權擔保即是排污權流轉方式之一。根據卡爾多一?？怂剐蕵藴?，排污權擔保制度下應該實現(xiàn)社會價值最大化或社會財富最大化，而該項制度具體應該通過初始權利配置的效率最大化及交易成本的最小化兩個方面來實現(xiàn)上述效率標準。

三、卡—梅框架下我國排污權擔保規(guī)則配置的合理性

前文按照法益初始分配、定價方式與轉讓自由等要素的不同，將現(xiàn)有排污權擔保規(guī)范按照卡—梅框架的標準予以透視并類型化。對照卡—梅框架規(guī)則配置的最優(yōu)標準一以經濟效率最大化及交易成本最小化為核心要素，分析現(xiàn)有排污權擔保規(guī)范的規(guī)則配置，會發(fā)現(xiàn)宏觀層面的結構性缺陷及微觀層面的具體設置不足。

（一）卡—梅框架下我國排污權擔保規(guī)則配置的宏觀審視

宏觀審視主要考量規(guī)則配置的結構性缺陷，即選擇不同規(guī)則相互之間的比例與偏重不合理，或者適用了交易成本并非最低的規(guī)則類型。下文將主要從規(guī)則的制度嬗變、立法中心與激勵相容三個角度展開。

1.制度嬗變擱淺：多“無為規(guī)則”少“有為規(guī)則”

排污權擔保作為排污權交易形式創(chuàng)新、環(huán)境權益擔保創(chuàng)新和綠色金融制度創(chuàng)新，在中央層面規(guī)范性文件中已經有一些體現(xiàn)，現(xiàn)實中也有部分地區(qū)開展了排污權擔保業(yè)務，一般由當?shù)丨h(huán)保部門聯(lián)合人民銀行當?shù)刂兄贫ㄅ盼蹤鄵ＹJ款管理辦法[23]。上文對排污權擔保規(guī)則類型化的分析表明，上述“立法”已經原則性地確立了環(huán)境權益擔保的“有為規(guī)則”態(tài)度，因此也確立了財產規(guī)則、管制規(guī)則和責任規(guī)則的合法性基礎。但是目前立法尚存問題：首先，法律空白泛濫與法律協(xié)調不足。現(xiàn)行《物權法》中關于“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產”或者“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利”的兜底性規(guī)定作為排污權擔保合法性的法律基礎，稍顯薄弱和牽強。模糊的排污權財產屬性、擔保性質和登記程序，動搖了財產規(guī)則的基石。同時，寄托某個法條@能夠成為賦予排污權擔保合法性的希望過于簡單。其次，地方“立法割據”和政策選擇差異。未對排污權擔保制定地方性立法即持有“無為規(guī)則”的區(qū)域較多，而“有為規(guī)則”的法律位階過低和政策差異②阻礙和影響了法益交易的進行?？偠灾?，以“排污權”為標的之擔保制度正在經歷從“無為規(guī)則”到“有為規(guī)則”的嬗變，但是這種嬗變尚不充分.不完全和不徹底。

2.立法中心錯位：重“管理本位”輕“權利本位”

現(xiàn)有立法文本充斥著政府介人力度比較強的“管制規(guī)則”“責任規(guī)則”“禁易規(guī)則”，而體現(xiàn)意思自治和財產權利的“財產規(guī)則”較少。產生這種現(xiàn)象的原因可能有：首先，排污權本身具備公私雙重權利屬性。排污權的取得需要環(huán)保部門許可，天然具備一定的行政許可屬性，其本身會受到行政部門的監(jiān)管。這種管理從排污權的取得階段自然延伸到了排污權許可的流轉階段，表現(xiàn)在地方性法規(guī)中，有較多關于資質、程序和期限等管制和限制性規(guī)定，而關于排污權擔保的法律效力、構成要件和實現(xiàn)方式等內容的規(guī)定較少。其次，立法主體為地方管理職能部門。部門立法多數(shù)從便于行政管理角度出發(fā)，地方性環(huán)保部門側重排污行政許可管理，人民銀行支行側重信貸風險管理。當然，由于政府職能部門的強勢介人，排污權擔保制度的運行成本在很大程度上由政府部門承擔，制度實施由政府部門驅動。目前的排污權擔保地方性立法主要是“行政管理中心主義”替代“法益流轉中心主義”，表現(xiàn)在法律規(guī)則上，是用“管制規(guī)則”“責任規(guī)則”“禁易規(guī)則”替代“財產規(guī)則”。

3.激勵相容不足：強“命令控制”弱“激勵引導”

傳統(tǒng)的命令與控制規(guī)制模式受到諸多詬病，而新興的激勵與引導性規(guī)制模式更多受到推崇，后者通過合理的權利義務安排和恰當?shù)募顟徒浯胧?，能夠讓受?guī)制者自我激發(fā)內在守法誘因和自主實施外在合法行為。排污權擔保規(guī)范的制度安排，如果一方面能契合排污企業(yè)的融資便利和降低成本之內在驅動力，另一方面能滿足金融機構的資本逐利和控制風險之內在牽引力，就能夠從供給和需求兩端促成排污權擔保之活力和繁榮。更加重要的是，應當對基于各種原因偏離正常軌道的行為設置矯正與懲戒機制，即對相應的脫軌行為予以篩選識別降低評價甚至懲戒淘汰。目前的激勵和懲戒機制不明顯，對于守法行為未有充分獎勵，而對于違法行為亦未有足夠懲罰。首先，信息不對稱導致交易成本高昂。由于信息不對稱，排污企業(yè)與金融機構之間通過設置排污權擔保進行的利益交換存在較為高昂的交易成本，主要體現(xiàn)在交易對手信用資質和履約能力等相關交易信息不夠透明，難以識別守信企業(yè)與失信企業(yè)。其次，懲戒機制用“事前約束”替代“事后追責”。表現(xiàn)在懲戒淘汰機制方面，主要采取了由政府替代市場審核交易資質和限制交易程序，如此“事前約束”大多出于政府的“父愛式”管制，導致排污權擔保交易活力不足，淡化了激勵作用的同時，也弱化了懲戒效應。

（二）卡—梅框架下我國排污權擔保規(guī)則配置的微觀審視

微觀性審視主要逐一考量各類規(guī)則配置的具體不足，即某類規(guī)則本身的設置與安排存在瑕疵、缺陷或遺漏，導致規(guī)則效力受到限制，如權利內涵模糊、職責設置錯位、法律機制缺失等。

1.財產規(guī)則：財產權利孱弱而管理職權強勢

首先，權利屬性模糊。法律未明確界定排污權的財產屬性，《擔保法》也沒有明確將排污權納人法定類型。地方性排污權擔保管理規(guī)范文件中關于以排污權為標的之擔保權利，其財產權利屬性不清晰，未規(guī)定一些傳統(tǒng)擔保物權所具備的規(guī)則，如擔保合同訂立、擔保登記及效力、擔保權實現(xiàn)及清償順序等，同時，與《物權法》《擔保法》《行政許可法》的銜接規(guī)定太少。其次，意思自治不足。財產規(guī)則的重要特征在于自愿交易和定價自由，而地方性排污權擔保規(guī)范文件通常規(guī)定雙方協(xié)商定價需要參照物價部門核定的價格和同期市場價格②，或者參照購買價格和政府收儲價格③，或者由中介機構評估確定。同時，囿于地方性排污權擔保市場“割據”⑤，不同省份之間的排污企業(yè)和金融機構尚無法設置排污權擔保，排污權的自愿交易流轉還不夠充分。再次，管理職權強勢。排污權擔保的整體財產規(guī)則不足，還體現(xiàn)在地方政府將其作為一項行政命令和政治任務來推進，制度變遷過程中市場主體的強制性適應成本過高。

2.責任規(guī)則：責任界定偏頗和懲戒機制缺失

首先，排污企業(yè)缺乏“強賣規(guī)則”。根據法益初始配置不同，卡—梅框架中的責任規(guī)則分為“強買規(guī)則”（calloptionrule）和“強賣規(guī)則”（putoptionrule）。目前，地方性排污權擔保規(guī)范中僅規(guī)定了金融機構可以在特定情況下（主要是排污企業(yè)未按時償還債務）強制處置排污權的“強買規(guī)則”，而未賦予排污企業(yè)在特定情況下強制處置排污權或貸款金額的“強賣規(guī)則”，例如，企業(yè)因生產經營需要而不得不排污，通過提前償還債務而消滅排污權擔保。在責任規(guī)則設定方面，主要從金融機構角度出發(fā)，并未考慮排污企業(yè)的利益訴求。其次，缺乏懲罰性的賠償機制。在金融機構行使所擁有的強制處置權利時，本質上也是“財產規(guī)則”向“責任規(guī)則”的轉化，因為排污企業(yè)可以通過支付政府回購價格而獲取違約或者超額排污的權利。這種道德風險的違法成本過低，原因在于沒有懲罰性賠償，目前的主要措施僅僅是市場交易或者政府回購。實際上造成的社會負面效應和經濟效率損失巨大，因為違約企業(yè)獲得稀缺的貸款資源后，相當于擠占了其他潛在守約企業(yè)之資金利用機會。3.管制規(guī)則：交易限制嚴苛和職責轉嫁欠妥

首先，交易管制約束過嚴。管制規(guī)則體現(xiàn)在交易價格方面，包括貸款額度、利率和期限及非交易價格約束如貸款程序。上述交易條件和程序的限制過于嚴格，對于正常的排污權擔保增加了額外交易成本，如限制雙方自愿定價和約定利率，并且限定簽訂合同一定期限內辦理備案。過于嚴格的管制規(guī)則，一方面增加了財產規(guī)則的運行成本，另一方面也導致管制規(guī)則向責任規(guī)則轉化。其次，管理職責轉嫁欠妥。地方性排污權擔保規(guī)范中普遍存在將行政部門的管理職責轉嫁到金融機構身上的嫌疑。如果在貸款程序中要求貸款人進行充分貸前調查和審批工作，尚能解釋為對于交易風險的預防，那么辦理擔保后依然要求貸款人履行本應由行政部門履行的排放監(jiān)管職責就并不妥當，例如，要求金融機構對污染物排放情況和排污權有償使用費繳納情況予以監(jiān)控。因為設置擔保后貸款人擁有的主要是民事權利，監(jiān)管主體依然為環(huán)保行政部門，而且貸款人本身承受的交易成本已然不菲，還要審查監(jiān)督排污企業(yè)的排污情況，實屬不堪重負。

4.禁易規(guī)則：分類標準單一和禁止邏輯瑕疵

首先，僅有行政管理角度的分類標準?，F(xiàn)有地方性排污權擔保規(guī)范中的禁易規(guī)則，無論是限定排污權擔保用途還是排污企業(yè)資質，都是從行政管理角度進行的設置，主要集中在排污許可指標管理及借款人資質方面，未從排污權本身性質、獲取途徑、權屬爭議等角度進行考慮。設置禁易規(guī)則的初衷即是禁止特定法益在私人層面流轉，以避免對社會秩序或者經濟價值產生負面影響，而這種所謂負外部性并不嚴格等同于違反排污權管理規(guī)范或者存在環(huán)境違法行為。其次，禁易規(guī)則的邏輯存在瑕疵。在部分省份的排污權擔保規(guī)范中，禁易規(guī)則還包括了禁止指標閑置的排污權擔保④。此類禁易規(guī)則的設置邏輯在于充分利用資源，即排污權指標的閑置亦是一種變相的環(huán)境容量浪費，故通過設置排污權擔保限制，逆向督促排污企業(yè)適量申請并合理利用排污指標，以避免閑置。上述邏輯的瑕疵在于，假設前提是排污權只能初次分配，不進行二次轉讓。在排污權已經閑置的情況下，允許而不是禁止流轉才能通過轉讓、擔保等形式實現(xiàn)環(huán)境資源優(yōu)化配置。

四、卡—梅框架下我國排污權擔保規(guī)則配置的系統(tǒng)性優(yōu)化

按照卡—梅框架之范式對排污權擔保規(guī)范進行類型化透視與合理性分析后，對照效率最大化與成本最小化的核心標準，規(guī)則配置尚需要宏觀層面的結構性優(yōu)化及微觀層面的具體設置。

（一）卡—梅框架下我國排污權擔保規(guī)則配置的結構性優(yōu)化

規(guī)則配置的結構性優(yōu)化涉及不同規(guī)則類型之間的競爭與選擇，即在法益交換關系中，適用各規(guī)則所需要的交易費用最低者勝出。應比較市場交易成本（財產規(guī)則）、市場管理成本（管制規(guī)則）、司法救濟成本（責任規(guī)則）及社會負外部性（禁易規(guī)則）產生的交易費用①，適用成本最小的規(guī)則。

1.推進制度變遷：從“無為規(guī)則”到“有為規(guī)則”

排污權擔保規(guī)范在中央文件精神指引下，在理論領域辨析、實踐業(yè)務探索及地方立法試點的多方面努力下，業(yè)已為環(huán)境容量權益進人擔保法律體系夯實了法理基礎并儲備了實踐經驗。具體措施包括：首先，填補法律空白與促進法律協(xié)調。建議立法明確界定排污權具備公私雙重屬性，其中，從公法角度具備行政許可屬性，為責任規(guī)則、管制規(guī)則和禁易規(guī)則奠定合法性基礎，而從私法角度具備財產屬性，為財產規(guī)則建立合法性基礎。同時，對于作為以排污權為標的之擔保制度創(chuàng)新，在擔保性質登記程序、類型化及限度等方面與傳統(tǒng)物權、準物權擔保在規(guī)則準用和規(guī)則差異及法律適用協(xié)調方面作出明確而具體的規(guī)定。其次，統(tǒng)籌中央立法和統(tǒng)一政策選擇。建議增加地方試點的行政區(qū)域，在更多的省份開展排污權擔保，即通過“無為規(guī)則”向“有為規(guī)則”變遷，為制度創(chuàng)新提供更多現(xiàn)實反饋和理論依據。在立法條件成熟之時，從“地方試點創(chuàng)新”模式變革為“統(tǒng)籌中央立法”模式：一方面，消除排污權交易局限于地方立法規(guī)范的制度壁壘;另一方面，消除排污權擔保在不同行政區(qū)域間的政策選擇差異和規(guī)則適用彈性，構建具備普適性的排污權擔保制度。

2.修正立法思路：從“管理本位”到“權利本位”

以地方環(huán)保行政主管部門和人民銀行地方支行為制定主體的地方性排污權擔保規(guī)范，強調公權干預和政府管制的“管制規(guī)則”“責任規(guī)則”和“禁易規(guī)則”較為泛濫，而體現(xiàn)自愿交易和意思自治的“財產規(guī)則”尤為匱乏。為扭轉上述錯位的立法思想，建議摒棄“行政管理中心主義”，并轉向“法益流轉中心主義”。具體措施包括：首先，政府管理從“管理本位”到“服務本位”轉換。政府相關部門應將管制政策集中在交易市場構建和交易規(guī)則維護方面，避免過度干預排污權交易的實質性層面，諸如交易對象選定、交易價格限定和交易程序約束方面，由管理型政府向服務型政府轉變。一方面，放松主要由政府承擔的較大管制和減少執(zhí)行成本;另一方面，解開市場交易的不必要束縛。其次，交易規(guī)則從“義務本位”到“權利本位”轉換。排污權擔保規(guī)則應當從將排污權作為標的納入擔保制度出發(fā)，側重賦權性質和自由交易類規(guī)范，減少苛責排污企業(yè)和金融機構的限制性、禁止性等義務類規(guī)范。為排污權擔保業(yè)務清理制度性實施成本，促進排污權交易的市場活力。

3.促進激勵相容：從“事前約束”到“事后懲戒”

排污權擔保和多數(shù)強政府弱市場面臨的問題相似，規(guī)制過于強硬將掣肘市場效率，而規(guī)制過于軟弱將影響監(jiān)督效果。如何充分調動市場主體的積極主動自律而非消極被動守法，是實現(xiàn)激勵相容的重要命題，即對于守法行為予以充分獎勵，對于違法行為亦實施足夠懲罰。具體措施包括：首先，強化信息公開，降低交易成本（激勵）。從財產規(guī)則角度看，通過第三方資質和信用等方面評估，為市場主體提供充分的信息從而更輕松地篩選交易對手，讓市場自行決策配對而不是由管理部門選擇撮合。排污權擔保交易市場應設置相應的準人門檻，如限定排污企業(yè)和金融機構資質，但不能不必要地介人交易本身。激勵排污企業(yè)和金融機構守法誠信，以獲得公開正面評價，由此獲得更多締約機會和交易對象。其次，放寬交易限制，增加違法成本（懲戒）。從管制規(guī)則角度看，目前對于貸款限制過度，交易成本過高，應該放寬交易限制本身，允許市場在安全和可控范圍內創(chuàng)新試錯和自我凈化篩選。應加重事后違法成本，而不是在事前事中增加更多的限制。合理的限制是出于公共利益考慮以解決外部性問題，而不是增加更多的交易成本，可通過信息公開、第三方評級等方式，既保持對于交易的管制，又降低交易成本。從責任規(guī)則角度看，應減少事前約束而強化事后追責，通過較強的違約違法責任、事后追責來提升違約違法成本，同時，通過相應的保險機制來減緩可能受到的損失。

Key Words ： emission right; C&M framework ; green finance; atypical guarantee

本文責任編輯：邵海

收稿日期：2019-04-20

基金項目：2018年度國家社會科學基金重點項目“商法漏洞類型化及類推適用問題研究"（18AFX017）

作者簡介：楊峰（1970），男，江西寧都人，南昌大學法學院教授，博士生導師，法學博士;劉先良（1987），男，江西于都人，江西財經大學法學院講師，法律經濟學博士。

①2007年以來，國務院組織有關部門在天津、河北、內蒙古等11個?。▍^(qū)、市）開展排污權有償使用和交易試點。國務院于2014年頒布《進一步推進排污權有償使用和交易試點工作的指導意見》（國辦發(fā)[2014]38號，簡稱《排污權有償使用指導意見》）。

②例如，財政部、國家發(fā)展和改革委員會、環(huán)境保護部印發(fā)的《排污權出讓收人管理暫行辦法》（財稅[2015]61號）。

③比如，甲企業(yè)有富裕排污權，乙企業(yè)需要額外排污權，甲企業(yè)向乙企業(yè)轉讓排污權受到排污種類及地域等條件的限制，甲企業(yè)通過改進生產技術節(jié)約出來的排污權給其帶來的激勵有限。但是，如果采取擔保形式，甲企業(yè)可以直接到金融機構辦理排污權擔保，獲得相應融資，以投人到生產經營中去，在市場中能夠獲得一定技術優(yōu)勢和環(huán)?；貓蟆?/p>

④2018年3月，根據第十三屆全國人民代表大會第一次會議批準的國務院機構改革方案，將環(huán)境保護部的職責整合，組建中華人民共和國生態(tài)環(huán)境部，不再保留環(huán)境保護部。

⑤參見：呂忠梅.論環(huán)境使用權交易制度[J].政法論壇，2000（4）：126-135;蔡守秋，張建偉.論排污權交易的法律問題[J].河南大學學報（社會科學版），2003（5）：98-102;鄧海峰.排污權抵押制度研究[J].中國地質大學學報（社會科學版），2014（2）：59-65;王慧，曹明德.氣候變化的應對：排污權交易抑或碳稅[J].法學論壇，2011（1）：110-115;王清軍.排污權法律屬性研究[J].武漢大學學報（哲學社會科學版），2010（5）：750-755。

⑥主要集中在：第一，適法性論證，缺乏上位法明確依據;第二，擔保屬性界定，主要集中在抵押與質押的爭議;第三，登記效力爭議，主要是擔保登記對抗主義與登記生效主義的爭議。（參見：趙瓊.排污權抵押登記的制度構建[J].溫州大學學報（自然科學版），2011（1）：43-48;鄧海峰.排污權抵押制度研究[J].中國地質大學學報（社會科學版），2014（2）：59-65;鐵燕，何江.排污權擔保貸款制度實證研究[J].甘肅政法學院學報，2016（1）：11-20.）

①吉多·卡拉布雷西，1957年至1958年擔任《耶魯法律雜志》（TheYaleLawJoural）編輯，1960年在芝加哥大學法學院獲得教授職位，1985年至1994年任耶魯大學法學院院長，1994年被克林頓總統(tǒng)任命為聯(lián)邦上訴法院法官。

①卡—梅框架提供的是理論分析框架與權衡取舍標準而不是既定結論，即規(guī)則類型的最優(yōu)配置取決于當前利益交換關系產生的不同“交易成本”。根據科斯定理，應當選擇產生交易費用最低的規(guī)則類型予以配置，故不同規(guī)則類型的選擇與配置，由規(guī)則產生的交易成本與經濟效率本身決定。

②“法授權利”的表述主要是為了和“自然權利”相對應。

①部門規(guī)章有財政部、國家發(fā)展和改革委員會、環(huán)境保護部印發(fā)的《排污權出讓收入管理暫行辦法》（財稅[2015]61號）以及中國人民銀行聯(lián)合多部委印發(fā)的《關于構建綠色金融體系的指導意見》（銀發(fā)[2016]228號）。

②與國家干預相對應，即排污企業(yè)與金融機構之間協(xié)商。

③參見：《蘭州市排污權抵押貸款管理辦法（試行）》（蘭政辦發(fā)[2016]101號）第3條;《浙江省排污權抵押貸款暫行規(guī)定》（浙政發(fā)[2010]266號）第3條;《湖南省主要污染物排污權抵押貸款管理辦法（試行）》（長銀發(fā)[2015]147號）第3條;《河北省排污權抵押貸款管理辦法》（銀石發(fā)[2014]133號）第6條。

①參見：《山西省排污權抵押貸款暫行規(guī)定》（并銀發(fā)[2011]183號）第20條。

②資料來源：作者自行繪制。本表中的成本因素默認由上自下遞增，如果在上方的成本高于在下方的成本，將適用下方的規(guī)則。如果市場交易成本低于市場管理成本，法律應當采納財產規(guī)則;如果市場交易成本高于市場管理成本，應當適用管制規(guī)則。某一事務或行為，關涉的規(guī)則在何種規(guī)則類型下最低，就適用該種規(guī)則。

①《物權法》第180條第7款規(guī)定了“抵押財產范圍”，《物權法》第223條第7款規(guī)定了“可以出質的權利范圍”，這些都屬于“兜底條款”。

②第一，適法性論證。承認排污權擔保的“有為規(guī)則”與不承認排污權作為擔保客體的“無為規(guī)則”。第二，權利屬性界定。財產權利自愿定價的，屬于財產規(guī)則，而行政許可強制定價的，屬于責任規(guī)則。第三，登記效力選擇。登記對抗主義更加側重雙方意思自治的，屬于財產規(guī)則，而登記對抗主義更加側重行政管理性質的，屬于管制規(guī)則。

①根據《擔保法》第78條第2款的規(guī)定，股票出質后，不得轉讓;根據《擔保法》第80條的規(guī)定，知識產權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用。排污權處置效力不明確，多數(shù)地方性排污權擔保規(guī)范規(guī)定，在排污權擔保期間，未經貸款人同意，不得以任何形式處置被擔保的排污權。但這種不得處置的效力不明確——禁止轉讓、另行設置擔保抑或絕對禁止排污，容易讓人無所適從。排污權的殘值取決于其排污指標余額的市場價值，屆期超額排污的，毫無市場價值。

②參見：《湖南省主要污染物排污權抵押貸款管理辦法（試行）》（長銀發(fā)[2015]147號）第11條。

③參見：《山西省排污權抵押貸款暫行規(guī)定》（并銀發(fā)[2011]183號）第8條。

④參見：《河北省排污權抵押貸款管理辦法》（銀石發(fā)[2014]133號）第15條第3款。

⑤《國務院辦公廳關于進一步推進排污權有償使用和交易試點工作的指導意見》（國辦發(fā)[2014]38號）第9條規(guī)定：“排污權交易原則上在各試點省份內進行?！?/p>

①根據財產規(guī)則與責任規(guī)則的選擇，及法益初始配置的不同，兩兩配對共有四種規(guī)則。以污染者和居民為例說明如下：第一規(guī)則，適用財產規(guī)則，立法賦予居民免受污染的權利，居民可以禁止污染者排污;第二規(guī)則，適用責任規(guī)則，立法賦予居民免受污染的權利，污染者可通過支付賠償強制獲得污染的權利;第三規(guī)則，適用財產規(guī)則，立法賦予污染者污染的權利，居民僅能在支付污染者對價后獲得免于污染的權利;第四規(guī)則，適用責任規(guī)則，立法賦予污染者污染的權利，居民可以通過法定價格獲得免于污染的權利。在第二規(guī)則和第四規(guī)則中，適用的都是責任規(guī)則，從污染者角度，第二規(guī)則是強賣規(guī)則，從居民角度，第四規(guī)則是強買規(guī)則。

②我國《擔保法》第53條、第63條規(guī)定的抵押權與質押權實現(xiàn)方式包括折價、拍賣、變賣和訴訟。

③我國《物權法》第15條區(qū)分了合同效力和物權效力，未辦理登記不影響合同效力。

④參見：《蘭州市排污權抵押貸款管理辦法（試行）》（蘭政辦發(fā)[2016]101號）第8條第2款;《浙江省排污權抵押貸款暫行規(guī)定》（浙政發(fā)[2010]266號）第8條第2款。

①每一類規(guī)則的交易費用并非永恒不變，會隨著社會變遷、經濟發(fā)展與科技進步而發(fā)生變化，同時受到交易環(huán)境與信息透明等因素的影響。以財產規(guī)則為例，如熟人社會中基于身份信賴關系進行磋商與履約的成本相對較低，而在陌生人之間特別是一次性交易的場合，由于缺乏合作基礎及信息不透明，往往需要較大的交易成本（包括資信調查、磋商談判及履約成本等）。如果是多人交易，還可能涉及“搭便車“的問題。

①在完善時，還可以把傳統(tǒng)擔保法中的各類規(guī)則拿到排污權擔保中來對比，比如，一般的不動產抵押是可以轉讓的，前提是償還債務或者作出額外的擔保，簡單地禁止轉讓會導致排污權擔保形式的財產屬性不夠強。