陳耿華

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，重慶 401120)

內(nèi)容提要：互聯(lián)網(wǎng)時代背景下中國反不正當(dāng)競爭法僅以經(jīng)營者利益為中心的法益結(jié)構(gòu)面臨變革。域外反不正當(dāng)競爭法從“經(jīng)營者一元中心”到“經(jīng)營者與消費者二元平衡”法益結(jié)構(gòu)的演變值得借鑒。本文鑒于互聯(lián)網(wǎng)時代消費者主體地位革新、反不正當(dāng)競爭法社會法品格不斷增強以及立法目的條款的表達(dá)，證立反不正當(dāng)競爭法應(yīng)構(gòu)筑“經(jīng)營者保護”與“消費者保護”二元中心法益結(jié)構(gòu)體系。由此也引發(fā)如何衡平經(jīng)營者利益與消費者利益的路徑選擇問題，鑒于這兩者長期利益一致、呈共生共存關(guān)系，故長期衡平邏輯上不矛盾；兩者短期利益沖突問題的化解，需要回溯反不正當(dāng)競爭法的權(quán)益配置觀，以社會整體利益最大化為基準(zhǔn)，綜合適用利益衡量方法、法律論證方法與經(jīng)濟分析方法。

我國2018年1月1日起施行的《反不正當(dāng)競爭法》第2條首次將侵害消費者利益作為判定不正當(dāng)競爭行為的重要標(biāo)準(zhǔn)，該法第1條立法目的條款亦明確同時保障經(jīng)營者與消費者利益。這是否預(yù)示反不正當(dāng)競爭法法益結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，即超越既有以經(jīng)營者利益一元中心的法益結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)向構(gòu)筑“經(jīng)營者保護”與“消費者保護”二元體系值得深思？反不正當(dāng)競爭法法益結(jié)構(gòu)的變革直接關(guān)乎該法進(jìn)一步的整體制度設(shè)計與具體的權(quán)益安排，亦在很大程度上決定了衡量司法實踐中的利益沖突所應(yīng)擇取的權(quán)益配置觀及衡平路徑，是反不正當(dāng)競爭法學(xué)研究中的重大命題。

一、我國反不正當(dāng)競爭法一元中心法益構(gòu)造反思

長期以來，關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的保護法益，學(xué)界將其劃分為經(jīng)營者利益、消費者利益及社會公共利益，似乎該法的保護法益呈現(xiàn)多元性與層次性。進(jìn)一步審視反不正當(dāng)競爭法第二章所列舉的具體不正當(dāng)競爭行為，發(fā)現(xiàn)多數(shù)具體行為均聚焦于保障經(jīng)營者利益，基于經(jīng)營者利益角度出發(fā)對行為進(jìn)行定性。雖然，2017年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款對不正當(dāng)競爭的定義加入了消費者因素，定性不正當(dāng)競爭行為不再局限于經(jīng)營者利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，然其并未改變該法以經(jīng)營者利益為中心之現(xiàn)狀；整部反不正當(dāng)競爭法依然重點圍繞經(jīng)營者利益展開制度設(shè)計，不管是從訴權(quán)的安排、權(quán)益之救濟，抑或不正當(dāng)競爭行為的具體列舉，均透露濃厚的經(jīng)營者中心色彩。

反不正當(dāng)競爭法之所以形成這樣的法益結(jié)構(gòu)，主要原因是特定經(jīng)濟社會發(fā)展階段做出的立法價值選擇?！皺?quán)利永遠(yuǎn)無法超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由該經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會文化發(fā)展”[1]。我國1993年頒布《反不正當(dāng)競爭法》，當(dāng)時我國正處于社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展初期，市場競爭并未充分展開，市場經(jīng)濟的建設(shè)經(jīng)驗總體比較匱乏，該階段市場領(lǐng)域的立法大多呈空白或極其簡陋狀態(tài)，相關(guān)理論研究也比較滯后，競爭法的制定主要引介其他的立法，因而反不正當(dāng)競爭的立法的目標(biāo)必然是要最大程度地支持合法競爭，保護作為競爭主體的經(jīng)營者的利益；同時，也借鑒其他國家以經(jīng)營者利益為中心、對消費者利益采取反射保護模式之保守做法①。主體的權(quán)利內(nèi)容總與社會發(fā)展的實際需求相匹配，與權(quán)利主體的精神進(jìn)步水平相契合，且受制于特定階段社會發(fā)展歷程的客觀規(guī)約。立法本質(zhì)是一個劃分利益類別、識別具體沖突利益、選擇利益、協(xié)調(diào)利益、整合利益及表達(dá)利益的交涉過程，立法者僅能明確規(guī)定其主觀上認(rèn)為更重要的利益并予其充分保護。反不正當(dāng)競爭法之所以重點保護經(jīng)營者利益、構(gòu)筑經(jīng)營者一元中心法益構(gòu)造也是特定歷史階段立法者的主觀價值選擇。這不意味著消費者利益保護不重要，而只能說明其在這階段并未引起立法者的特別重視。正如孫斯坦所坦言，“法律跟其他任何地方一致，指出來的并不比還沒有指出來的更為重要”[2]。另一個重要原因是我國早期反不正當(dāng)競爭法的理論準(zhǔn)備不足，即便至今，學(xué)界對反不正當(dāng)競爭法的定位、性質(zhì)仍存在很大紛爭，反不正當(dāng)競爭法在理論研究上的共識遠(yuǎn)未達(dá)成，其的相關(guān)理論研究仍有很大空間。需要說明的是，反不正當(dāng)競爭法之所以形成經(jīng)營者一元中心法益構(gòu)造并非單一因素所致，而是多個要素之間相互作用之結(jié)果，簡單剪切現(xiàn)實之分析范式不利于最大限度揭示事物本質(zhì)。

二、域外反不正當(dāng)競爭法二元中心法益結(jié)構(gòu)審視

如何認(rèn)知不同群體的利益需求，尤其是在兩種合法利益需求之間予以協(xié)調(diào)，須得參酌利益格局之發(fā)展流變。本部分將審視域外反不正當(dāng)競爭法法益結(jié)構(gòu)的演變進(jìn)程，以茲為我國反不正當(dāng)競爭法法益結(jié)構(gòu)之變革提供一些比較法層面的借鑒。

(一)法益的演變

反不正當(dāng)競爭法最初對公平競爭的保護局限為對個體利益的保護，即保護經(jīng)營者商譽免受貶損、商品服務(wù)免受混淆以及商業(yè)活動中其他形式的損害，經(jīng)營者利益是該法最為基礎(chǔ)、直觀的保護法益。幾乎所有的反不正當(dāng)競爭法都明確了經(jīng)營者擁有訴權(quán)，甚至部分國家的反不正當(dāng)競爭法僅賦予經(jīng)營者訴權(quán)。并且，與競爭相關(guān)的法規(guī)均用于平息經(jīng)營者之間的爭訟，認(rèn)為“競爭首先是與企業(yè)有關(guān)的，企業(yè)才是最先受到競爭影響的”[3]。這個階段的反不正當(dāng)競爭法的第一要義在于保障經(jīng)營者的正當(dāng)利益，而非旨在捍衛(wèi)消費者利益[4]。這從反不正當(dāng)競爭法產(chǎn)生的歷史也可印證：不論是法國法院以《民法典》第1382條為法律適用依據(jù)發(fā)展“民法上不正當(dāng)競爭之訴”，還是以德國、意大利為代表的歐洲大陸國家相繼出臺專門的《反不正當(dāng)競爭法》，抑或普通法系國家以判例法的形式發(fā)展出規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)則，均是將保障競爭者利益作為規(guī)制競爭行為的第一要義，而消費者利益僅作為競爭者保護之附帶性效果[5]。

然而，反不正當(dāng)競爭法從傳統(tǒng)邁向現(xiàn)代的過程中，其法益保護內(nèi)容發(fā)生巨大變化。20世紀(jì)60-70年代，伴隨消費者運動的爆發(fā)與消費者對“不知悉市場情況”愈來愈不滿意，規(guī)制不公平商業(yè)競爭的共同基礎(chǔ)變得搖搖欲墜。幾乎全部工業(yè)化國家再一次遭遇不正當(dāng)競爭的挑戰(zhàn)問題，各國開始充分審究是否以及如何保護社會公共利益，特別是消費者利益保護的問題[6]。此時，消費者“在形式正義與實質(zhì)正義的沖突中、在不正當(dāng)競爭與壟斷行為橫行的背景下，為確保對強者與弱者的平衡”而登場[7]；許多國家重新審視既有各種市場行為規(guī)范，決然揚棄單純維護經(jīng)營者利益的反不正當(dāng)競爭法，進(jìn)而著手?jǐn)U展反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍，將消費者保護納入其直接目標(biāo)。一方面，反不正當(dāng)競爭法的內(nèi)容包含為經(jīng)營者供給公平的交易機會，防范其被詆毀、搭便車、阻礙、欺詐或混淆；另一方面則包含確保消費者利益未受扭曲，防范消費者利益被操縱、欺詐等行為所侵害。自此，對消費者的保護不再局限為競爭者保護的附帶效果，而儼然作為該法另一主要的目標(biāo)。

(二)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型：從“一元中心”到“二元平衡”

1.多數(shù)國家從“經(jīng)營者中心”轉(zhuǎn)向“經(jīng)營者與消費者二元中心”。如前文所述，反不正當(dāng)競爭法最初的立法動因是以遏止不正當(dāng)商業(yè)行為的方式維護經(jīng)營者的合法利益、保障市場公平競爭。亦即，保護經(jīng)營者利益、維護市場競爭的公平性是規(guī)制不正當(dāng)競爭的立腳點。雖然在一些具體細(xì)節(jié)的規(guī)定上存在差異與爭議，且并非均使用“不正當(dāng)競爭”之稱謂(使用各異稱謂實際上也各有優(yōu)劣)，其根本理念無二致，即首先保證經(jīng)營者利益進(jìn)而保障公平的競爭秩序。而對于何種行為應(yīng)納入其中，則關(guān)涉多元因素，如權(quán)宜性的因素與歷史性的因素、一般的因素與特殊的因素、共通的因素與特別的因素、國內(nèi)的因素與國外的因素[8]。那些已為國際社會或大多數(shù)國家普遍認(rèn)可的行為類型，如《巴黎公約》涉及的三類行為及后來規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為，是最初行為類型的核心②，基本為各國以相應(yīng)的立法形式加以確認(rèn)。當(dāng)然，各國立法亦會依據(jù)本國的實際情況增加其他一些行為③。然不論具體法律條文如何規(guī)定，均透露著濃郁的經(jīng)營者利益中心情結(jié)，無論是具體列舉的不正當(dāng)競爭行為類型以經(jīng)營者利益為參照標(biāo)準(zhǔn)，抑或是不正當(dāng)競爭的定義條款，均顯現(xiàn)了典型的經(jīng)營者中心主義。

伴隨經(jīng)濟發(fā)展及市場結(jié)構(gòu)演變，壟斷打破市場力量的既有均衡，經(jīng)營者與消費者之間交易能力懸殊愈來愈大。特別是受現(xiàn)代科技及營銷技術(shù)發(fā)展影響，消費者的自我保護能力被進(jìn)一步削弱，消費者的結(jié)構(gòu)性弱勢地位越被凸顯。與之相伴的是作為新抗衡力量的消費者團體逐漸發(fā)展及不斷噴涌的消費者運動。如此，為市場多元主體提供穩(wěn)定的交易環(huán)境、平衡多元主體利益則成為新時期反不正當(dāng)競爭法的立法目標(biāo)。反不正當(dāng)競爭法法益結(jié)構(gòu)逐步開始轉(zhuǎn)型，摒棄既有僅以經(jīng)營者利益為中心的法益構(gòu)造，對消費者利益進(jìn)行深入解讀并型塑競爭法保護與消費者保護二元體系。從這個角度看，反不正當(dāng)競爭法法益結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，除了受消費者自身利益理性生長所致，一個重要的直接動因是消費者在市場占據(jù)的地位發(fā)生根本性變化，這種變化進(jìn)一步?jīng)Q定其在法律上的地位以及應(yīng)獲得的結(jié)構(gòu)性救濟變化。

2.個別國家從“消費者中心”轉(zhuǎn)向“經(jīng)營者與消費者二元中心”

瑞典是少數(shù)反不正當(dāng)競爭立法側(cè)重保護消費者利益的國家，這與當(dāng)時的立法背景有很大關(guān)聯(lián)。在20世紀(jì)50年代，瑞典試圖在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域引入綜合有效的立法。1966年特別調(diào)查委員會提交了自身擬定的反不正當(dāng)競爭法草案(Lag omotillb?rlig konkurrens)，且該草案首次設(shè)立規(guī)制不正當(dāng)競爭的一般條款。然而，1966年該立法草案并未被付諸實踐。當(dāng)時的瑞典政府意欲響應(yīng)消費者主義精神，于同一時間同步起草著一項綜合性“消費者保護計劃”。在該項計劃內(nèi)，正當(dāng)、公平交易立法僅被視為是消費者保護政策的一部分。盡管該特別調(diào)查委員會傾注了大量精力，在反不正當(dāng)競爭法立法草案中增添了消費者利益的內(nèi)容，然其報告仍然未能滿足政府的政策目標(biāo)。1970年《反不正當(dāng)營銷行為法》(Lag om otillb?rlig marknadsf?ring，SFS 1970：412)明確維護經(jīng)營者利益，但卻將消費者利益保護置于該法最為核心的位置。政府保護消費者整體利益的方式是專設(shè)公職，即所謂的消費者監(jiān)察專員(Konsumentombudsmannen，KO)，專門用于處理消費者遭遇的不正當(dāng)競爭行為問題。在1975年通過了《營銷行為法》(簡稱為1975MFL)，其中該法第1條第1款規(guī)定，保護消費者利益是該法的首要目標(biāo)。另外，一個體制上的重要創(chuàng)新則是將新成立的消費者保護局(Konsumentverket，KOV)與消費者監(jiān)察專員合并。由合并后的新機構(gòu)KOV/KO實施MFL。比起行業(yè)自律與私人訴訟，1975MFL非但彰顯了對公共機構(gòu)執(zhí)法的巨大信任，將實施該法的權(quán)力賦予公共部門亦被視為是保障消費者權(quán)益最有利的首要路徑。然而，《營銷行為法》此種側(cè)重消費者主義、忽視誠實競爭者利益的做法，逐漸在實務(wù)界和理論界受到批判[9]。20世紀(jì)80年代末期一系列改革之后，平衡被重新建立④。尤其是，競爭者在MFL訴訟中位于次要位置的格局被調(diào)整，經(jīng)營者在MFL訴訟中亦取得了與其他主體平等之地位。

對此，未免也讓人心生質(zhì)疑：瑞典1970年首部通過的《反不正當(dāng)營銷行為法》緣何側(cè)重強調(diào)消費者利益保護，該法在瑞典法律體系中處于什么位置，以及這套復(fù)雜的法律規(guī)則對法律體系的連貫性會引致何種整體效應(yīng)。就這些問題，人們以實用主義思想回應(yīng)之。然不論如何，其折射了瑞典立法者追求各異的法律政策目標(biāo)，從該法規(guī)的標(biāo)題則可得知，該法并未被命名為反不正當(dāng)競爭法，而是營銷行為法，這不僅僅是單純的技術(shù)細(xì)節(jié)問題，而表明立法者提倡一種更為寬泛的理念，即不強調(diào)競爭者利益，而是側(cè)重消費者集體利益與社會公共利益[6]。

當(dāng)然，畢竟保護經(jīng)營者利益也應(yīng)作為反不正當(dāng)競爭法的重要立法目標(biāo)，立法者固然關(guān)注消費者利益，也不可偏激地施行單邊主義。為此，2008年MFL第1條則提到：“本法的目的是促進(jìn)與產(chǎn)品營銷行為有關(guān)的消費者利益和經(jīng)營者利益，以及保護消費者和經(jīng)營者免受不正當(dāng)營銷行為之侵害?！备鶕?jù)2008年MFL的規(guī)定，除了具備法定資格的消費者協(xié)會與消費者監(jiān)察專員得以提起訴訟，個體經(jīng)營者與行業(yè)協(xié)會亦享有訴訟資格，由此實行對競爭者保護與消費者保護二元體系。

三、我國反不正當(dāng)競爭法二元中心法益構(gòu)造

雖然傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法構(gòu)筑經(jīng)營者一元中心法益構(gòu)造具有歷史合理性，然該法益結(jié)構(gòu)背離互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展特性，與其他國家競爭法筑造二元保護體系的做法相悖，亦與反不正當(dāng)競爭法的社會法屬性及立法目的相沖突。為此，應(yīng)對我國反不正當(dāng)競爭法法益結(jié)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)變革。

(一)互聯(lián)網(wǎng)時代消費者主體地位革新

利益呈現(xiàn)極強的生長性，互聯(lián)網(wǎng)時代消費者利益角色的更新也為其在反不正當(dāng)競爭法上的變革帶來契機?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟是典型的“注意力經(jīng)濟”，互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭是搶奪消費者注意力之競爭?；ヂ?lián)網(wǎng)商業(yè)模式為此作了有力說明：其借助前期免費培育市場以獲取用戶的忠誠、鎖定用戶，繼而利用這種忠誠開發(fā)增值服務(wù)以謀求收益，攫取更大的市場份額和競爭優(yōu)勢?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的消費者決定了互聯(lián)網(wǎng)市場的資源配置及互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟的深層次發(fā)展。消費者一方面處于互聯(lián)網(wǎng)競爭生態(tài)鏈的最末端，而另一方面也強化了其作為裁判官的角色。互聯(lián)網(wǎng)時代背景下消費者利益獲得側(cè)重考量，逐漸壯大起來的消費者利益則必然進(jìn)入反不正當(dāng)競爭法重點保護法益的視野。

雖然，經(jīng)營者與消費者這兩種主體所扮演的市場地位不同，客觀上在認(rèn)定是否造成對各自利益侵害時標(biāo)準(zhǔn)存在差異，然無論如何，消費者利益在反不正當(dāng)競爭法中獲得與經(jīng)營者利益同等的法律保護地位，都是因其在經(jīng)濟社會發(fā)展中的地位以及法律對該地位的評估與反饋。反不正當(dāng)競爭法法益結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變也應(yīng)當(dāng)隨著歷史發(fā)展與時代進(jìn)步進(jìn)行調(diào)整，這也直接證成了法的第二性原理：法立基于社會現(xiàn)實，法律須以社會為其服務(wù)對象，須得注重居于第一性的社會現(xiàn)實，從根本上而言，法的調(diào)整技術(shù)不得與社會客觀現(xiàn)實產(chǎn)生沖突，并且法律的建構(gòu)應(yīng)依據(jù)人的實際需求，法僅能選擇它可以調(diào)整的事物、可實現(xiàn)的手段，而非對社會現(xiàn)實進(jìn)行簡單描摹[10]。倘若社會現(xiàn)實有所變化，人的客觀需求也相應(yīng)發(fā)生變革，則法律結(jié)構(gòu)體系也須得隨之調(diào)整?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟引致的消費者主體地位革新以及社會自組織力量的發(fā)展，使得我國反不正當(dāng)競爭法的法益中心從經(jīng)營者利益一元中心化走向經(jīng)營者利益與消費者利益二元平衡化。從這個視角看，反不正當(dāng)競爭法革新其法益結(jié)構(gòu)是認(rèn)同、回應(yīng)及實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟社會發(fā)展階段消費者主體利益訴求與期望之必然結(jié)果。

(二)反不正當(dāng)競爭法社會法品格的不斷增強

反不正當(dāng)競爭法源于對個體自由與權(quán)利濫用的約束，最初反不正當(dāng)競爭法的私法情結(jié)尤其濃厚，不論從判斷路徑上，抑或原則、責(zé)任上均刻有明顯的私法印記。不妨說，該法是從傳統(tǒng)私法中演變而來。在大陸法系國家，不論是法國、德國，抑或意大利，早期的不正當(dāng)競爭問題均被歸到大的民事關(guān)系中。19世紀(jì)70至90年代是德國資本主義發(fā)展最為迅速的時期，亦是開始產(chǎn)生壟斷的時期，不正當(dāng)競爭開始愈演愈烈。個別地區(qū)以《拿破侖民法典》規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，而從屬于民法的競爭規(guī)則并未擔(dān)當(dāng)起相應(yīng)社會責(zé)任。對此，德國學(xué)者奧托·施萊希特以無奈但又不乏總結(jié)性的表述客觀揭示了該時期競爭法社會性價值的匱乏[11]。而后在1896年德國立法機關(guān)出臺了《反不正當(dāng)競爭法》，重在將不正當(dāng)競爭行為認(rèn)為特殊的民事侵權(quán)行為，該法僅意欲保護具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的個體權(quán)益。法國雖然先于德國提到“不正當(dāng)競爭”之概念，然其并未頒布單獨的反不正當(dāng)競爭法，而是依據(jù)《法國民法典》第1382條與第1383條這兩個侵權(quán)條款與一些判例規(guī)制不正當(dāng)競爭行為。此種調(diào)整不論從判斷路徑、原則上以及責(zé)任上均凸顯了明顯的私法痕跡⑤。

在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，作為新的立法資源，公共利益保護觀念與社會連帶思想借助其蘊含的強大能量，給傳統(tǒng)私法理念帶來極大撞擊。社會連帶思想核心內(nèi)容如下：其一，主體均有求生與減輕痛苦之本性、愿望與需要，且應(yīng)以相互協(xié)作的方式實現(xiàn)；其二，處于社會聯(lián)系中的主體在協(xié)作時需仰賴社會規(guī)范；其三，國家的任務(wù)則是強化社會連帶關(guān)系，保證在社會連帶關(guān)系下所有成員均享有公平的生存與發(fā)展機會[12]。其中，麥克尼爾在《新社會契約》一書中傳達(dá)的社會連帶思想和競爭法更是密切關(guān)聯(lián)。其借助關(guān)系契約以連接私人領(lǐng)域及公共領(lǐng)域，凸顯一種清晰的社會連帶法律觀，為反不正當(dāng)競爭法邁向社會法的性質(zhì)蛻變積淀了理論準(zhǔn)備。

直至20世紀(jì)中后期消費者運動之蓬勃興起及消費者不甘處于“市場之陰面”，反不正當(dāng)競爭的基礎(chǔ)有所變化，消費者利益始而被以各種方式貫穿進(jìn)反不正當(dāng)競爭法中，由此該法逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐话愕摹笆袌龇ā盵13]。比如，德國司法機關(guān)與競爭法學(xué)者意識到，有的不正當(dāng)競爭行為非但損害了競爭者權(quán)益，還關(guān)涉其他市場主體的合法權(quán)益及社會公共秩序，故逐漸揚棄“個人權(quán)利說”而采用“社會權(quán)利說”[14]，且對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行修訂，其中該法第1條即明確同時保障經(jīng)營者利益、消費者利益與社會公共利益。特別是1930年，帝國法院始而側(cè)重保護公共利益之后，以經(jīng)營者的絕對權(quán)利作為該法保護客體之理論飽受質(zhì)疑，自此“社會法”思想取而代之。此外，希臘、盧森堡、奧地利、瑞士、波蘭、荷蘭、西班牙等國均將消費者利益保護納入該法，亦即反不正當(dāng)競爭法同時維護競爭者、消費者與公眾在內(nèi)的多元利益主體。挪威、丹麥、比利時、瑞典則采用了更加現(xiàn)代的反不正當(dāng)競爭法形式，其從一開始就將消費者利益保護置于突出位置。

反不正當(dāng)競爭法雖依然存留歷史印記，傳承了經(jīng)典的制度架構(gòu)，但百余年來伴隨經(jīng)濟基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)變，特別是發(fā)展至當(dāng)下經(jīng)濟全球化與互聯(lián)網(wǎng)的信息時代，反不正當(dāng)競爭法的屬性及定位均出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)變。早期相當(dāng)長一段時間內(nèi)反不正當(dāng)競爭法均浸透于民法之范疇及理念中，往往將不正當(dāng)競爭行為視為特殊的民事侵權(quán)行為。但是從反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展與其保護法益的演變可以發(fā)現(xiàn)，該法非但處理經(jīng)營者之間的關(guān)系，保障經(jīng)營者的合法權(quán)益，亦廣泛考慮其他利益關(guān)系，尤其是消費者利益問題。反不正當(dāng)競爭法逐漸超越其私法情結(jié)[15]?！斑^去幾十年，出現(xiàn)了由消費者保護法律導(dǎo)致反不正當(dāng)競爭法從純粹的以競爭者為基礎(chǔ)之方法，向旨在保障經(jīng)營者、消費者與公共利益的多種利益混合方法轉(zhuǎn)變”[16]。在傳統(tǒng)的經(jīng)營者保護之外增添消費者及公共利益之保護，這促使反不正當(dāng)競爭法的保護范圍及其性質(zhì)面臨重要變化，實現(xiàn)由個體法邁向社會法之轉(zhuǎn)變。特別是伴隨該法對消費者利益保護力度的逐漸強化，直至將消費者利益作為反不正當(dāng)競爭法的直接保護法益，反不正當(dāng)競爭法的社會法品性愈加增強。

總之，在當(dāng)下科技與經(jīng)濟迅猛變革之時代，傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為面臨新的滲透領(lǐng)域，雖然該法在形式上還存留傳統(tǒng)私法的制度烙印，但在觀念上該法已然不斷超越傳統(tǒng)私法，反不正當(dāng)競爭法的社會法品格愈來愈強。反不正當(dāng)競爭法此種逐漸強化的社會法屬性也將引發(fā)該法法益構(gòu)造的深層次變革。

四、二元中心法益之衡平

倘若一種利益獲得新的地位，是否意味固有的利益均衡結(jié)構(gòu)格局被打破，為獲取新一輪的均衡是否應(yīng)對原有利益進(jìn)行重新配置，似乎無須多言。因此，我國反不正當(dāng)競爭法如何構(gòu)筑二元中心法益構(gòu)造，以實現(xiàn)該二元中心法益亦即經(jīng)營者利益與消費者利益的衡平，則是本部分要探討的內(nèi)容。

(一)衡平是否可能？

經(jīng)營者利益與消費者利益是否得以衡平，取決于二者成立何種關(guān)系。首先，經(jīng)營者與消費者短期利益面臨沖突。二者同作為市場交易主體參與者，一定時期資源的稀缺性決定了一方主體利益的增加將導(dǎo)致另一方主體利益之減損。尤其是在產(chǎn)品生產(chǎn)初期，邊際成本處于上升階段，此時經(jīng)營者必然為保證盈利而往往采取較高定價，而消費者總希冀以最低的成本滿足消費效用，于此短期來看，兩者必然存在利益沖突。

然而，從長遠(yuǎn)看，經(jīng)營者與消費者共生共存。消費者是經(jīng)營者逐利之基礎(chǔ)，而經(jīng)營者發(fā)展又是提升消費者利益之依托，二者長期利益取向趨同。體現(xiàn)為：隨著規(guī)模經(jīng)濟的形成，邊際成本一定限度內(nèi)處于遞減狀態(tài)，總成本得以降低，經(jīng)營者在保證同等利潤的前提下，往往采取價格優(yōu)惠策略，降低產(chǎn)品、服務(wù)的費用，此時消費者得以較低成本獲得更為優(yōu)質(zhì)的服務(wù)[17]。從另一角度看，當(dāng)某一經(jīng)營者過分抬高產(chǎn)品及服務(wù)的使用成本，消費者自然會選擇“用腳投票”，轉(zhuǎn)而尋求其他可替代產(chǎn)品、服務(wù)，或者是降低其消費需求⑥，那么該經(jīng)營者則無法獲得預(yù)期溢價收入，甚至是失去合理收入，長久以往買方市場將逐步萎縮，經(jīng)營者喪失盈利基礎(chǔ)。而與之對應(yīng)，消費者雖短期內(nèi)利益有所膨脹，但這種膨脹一旦過度壓縮經(jīng)營者合理的利潤空間，經(jīng)營者也將采取“用腳投票”，逐步減少產(chǎn)品的研發(fā)及服務(wù)(生產(chǎn))的提供，甚至是退出該行業(yè)。此時，賣方市場將逐步萎縮，而如果只有少數(shù)或沒有經(jīng)營者提供產(chǎn)品，消費者最基本的選擇權(quán)和交易權(quán)也將不復(fù)存在。綜上，從長遠(yuǎn)看，經(jīng)營者與消費者利益價值取向一致，呈共生共存關(guān)系。消費者利益的保護需要經(jīng)營者配合及參與，與此同時，唯經(jīng)營者的正當(dāng)權(quán)益獲得維護，消費者的利益才有保障。

(二)衡平思路：回溯反不正當(dāng)競爭法的權(quán)益配置觀

權(quán)利配置均受一定理念指引，可將這種理念稱為權(quán)利配置觀。如何衡平經(jīng)營者利益與消費者利益，需要回溯反不正當(dāng)競爭法的權(quán)益配置觀，目前存在功利主義、自由主義、社群主義與馬克思主義四種觀點。其一，功利主義的權(quán)益配置觀是以功利為其方法論原則與哲學(xué)基礎(chǔ)而型塑的權(quán)益配置觀念。其基本觀點是：權(quán)利與所有社會利益之配置須得采用最大多數(shù)主體的最大程度幸福之原則。但不正當(dāng)競爭案件所涉市場主體(主要是受影響的消費者群體的數(shù)量)之?dāng)?shù)目往往難以估摸，確定數(shù)量本身是個極難實現(xiàn)的問題。其二，自由主義的權(quán)益配置觀基本觀點為：權(quán)益優(yōu)位于善，之所以進(jìn)行權(quán)益配置，需以實現(xiàn)個體自由為依歸。然而，反不正當(dāng)競爭法權(quán)益配置同時參酌私人合法利益維護與社會公共利益維護的問題，這種雙重性質(zhì)意味著我們不可單維度從個體自由的視角做出利益評判。其三，社群主義的權(quán)益配置觀以尋求社群利益最大化為方法論原則與哲學(xué)基礎(chǔ)，它的基本觀點為：善優(yōu)位于權(quán)益⑦，社會利益乃權(quán)衡利益配置是否正當(dāng)之根本標(biāo)準(zhǔn)。亦即，權(quán)益配置須得與社會利益高度一致⑧。該權(quán)益配置理念立基于人的群體性與社會性特征，側(cè)重保障與維護社會利益。該種權(quán)益配置觀亦難以完全契合反不正當(dāng)競爭法的品性。正如前文所述，反不正當(dāng)競爭法權(quán)益配置同時參酌私人合法利益維護與社會公共利益維護之雙重命題，此種獨特屬性亦決定了我們不得過于偏向社會公共利益來權(quán)衡利益沖突。其四，馬克思主義的權(quán)益配置觀基本觀點為：生產(chǎn)方式是權(quán)衡利益配置否正當(dāng)?shù)母緲?biāo)準(zhǔn)，即正當(dāng)?shù)臋?quán)益配置應(yīng)與生產(chǎn)方式相匹配。馬克思與恩格斯基于唯物史觀的視角審視權(quán)益制度的正當(dāng)性問題，指出權(quán)益與權(quán)益制度之正當(dāng)既非人類抽象觀念之表現(xiàn)，亦非虛幻的社會存在物，而是實在與具體之社會存在，且作為歷史發(fā)展過程的產(chǎn)物，特定階段權(quán)益制度的正義內(nèi)容無不與該特定歷史階段的社會條件相適應(yīng)，而且受制于該歷史階段的物質(zhì)條件[18]。然而這種縱貫人類歷史過程的權(quán)益觀抽象掉了反不正當(dāng)競爭法歷史而具體性的道德評判基準(zhǔn)，無法契合反不正當(dāng)競爭法的基本品性。

上述各種權(quán)益配置觀基于不同立場出發(fā)，均力圖追求權(quán)益配置的正當(dāng)性，然而，僅仰賴其中一種權(quán)益配置觀以指導(dǎo)反不正當(dāng)競爭的權(quán)益配置恐怕無以達(dá)致權(quán)利配置之正義要求。反不正當(dāng)競爭法的權(quán)益配置既不單純指涉?zhèn)€體權(quán)益問題，亦非純粹考量社會公共利益問題；既不采取簡單的效率立場，亦兼顧道德評判基準(zhǔn)。換言之，反不正當(dāng)競爭法同時參酌維護私人正當(dāng)、合法權(quán)益與社會公共利益問題，此雙重性質(zhì)意味著我們不得偏向個體自由的立場抑或站在社會公共利益立場上或者完全基于效率的立場進(jìn)行權(quán)益配置，而須得尋求個體正當(dāng)、合法利益與社會公共利益之結(jié)合，進(jìn)行既有益于個體正當(dāng)利益維護且有益于社會利益維護之權(quán)利配置。本文認(rèn)為，評判反不正當(dāng)競爭法權(quán)利配置是否正當(dāng)?shù)暮诵臉?biāo)準(zhǔn)是看其有無同時兼顧對個體正當(dāng)利益與社會利益之維護。

(三)具體衡平方法

1.利益衡量方法。當(dāng)存在兩種(多種)價值、權(quán)利發(fā)生沖突時，為使得在特殊的利益分布體系與格局下，利益之間達(dá)到相互包容共存與均衡之態(tài)勢，作為平衡經(jīng)營者利益與消費者利益沖突的基本分析方法，不但有助于降低法官在審判不正當(dāng)競爭案件中的“知識成本”，也可為當(dāng)事人提供較為明確的預(yù)期。

利益衡量的基本步驟，包含“發(fā)現(xiàn)利益階段”“評析利益階段”及“衡量利益階段”。此外，除卻結(jié)論先行之步驟，還存在旨于檢驗結(jié)論正當(dāng)性的付與法規(guī)理由之環(huán)節(jié)，確保整個論證鏈條的圓融性。由于此處我們僅探討經(jīng)營者利益與消費者利益的平衡問題，故利益衡量過程中的發(fā)現(xiàn)利益階段可以直接跳過，而作為第二階段的審視利益位階、識別沖突利益也不存在任何難題，經(jīng)營者利益與消費者利益屬于同一位階的法益，不存在何者是上位階利益而獲優(yōu)先保護之情形。我們可以直接將視線投擲于利益衡量的第三階段，即“衡量利益階段”。對此，可采取以下簡要的“四步走”：其一，正視經(jīng)營者利益。即便互聯(lián)網(wǎng)時代對消費者利益的關(guān)注度有所提高，也不可忽視反不正當(dāng)競爭法對經(jīng)營者利益的保護。經(jīng)營者依然得以通過商業(yè)模式、技術(shù)等創(chuàng)新爭取競爭利益，提高競爭優(yōu)勢。其二，重視消費者利益。消費導(dǎo)引生產(chǎn)，消費者非但參與市場競爭行為，亦扮演市場競爭結(jié)果之終端承受者，消費者利益保護的重要性不言自明。尤其在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展背景下，消費者利益還擔(dān)任市場競爭行為的裁判官角色，反不正當(dāng)競爭法對消費者利益保護應(yīng)適當(dāng)擴張。其三，進(jìn)行成本—收益分析。在進(jìn)行個案的具體衡量時，還應(yīng)通過比較分別考量經(jīng)營者及消費者利益后，何者更有利于減少生產(chǎn)成本、交易成本以及其他成本，何者更有利于實現(xiàn)社會整體增量利益，更符合普遍實踐理性。其四，進(jìn)行最小侵害性分析?！盀榫S護某一更為優(yōu)越之法益而須得犧牲另一法益時，不得逾越必要程度”[19]。雖然個別情況下須適當(dāng)限制經(jīng)營者利益，亦須采用對其侵害最小的方式。

至此，應(yīng)當(dāng)說利益衡量已基本有初步答案，然整個環(huán)節(jié)并未告之終結(jié)，還需對結(jié)論予以論證及修正，即檢驗結(jié)論的正當(dāng)性，個別情況下甚至需要揚棄最初的結(jié)論而探尋其他結(jié)論。

2.法律論證分析方法。雖然利益衡量方法為平衡經(jīng)營者利益與消費者利益沖突提供了方法論層面的指導(dǎo)，然考慮到該方法仍然過于抽象，亦不可避免具有不確定性，特別是在權(quán)衡利益與選擇利益之環(huán)節(jié)，對利益的判定很難存在必然的價值高下，即便基于一定的社會標(biāo)準(zhǔn)綜合權(quán)衡，亦可能因不同主體而得出不同論斷。為此，還應(yīng)引入法律論證分析方法，進(jìn)一步審視和指導(dǎo)不正當(dāng)競爭案件中經(jīng)營者與消費者利益沖突的平衡。

具體而言，以法律論證分析方法衡平經(jīng)營者利益與消費者利益呈現(xiàn)如下優(yōu)點。首先，該方法不提倡由前提至結(jié)論的線性推論及涵攝過程。經(jīng)營者利益與消費者利益的沖突平衡處于一種動態(tài)開放狀態(tài)，并不存在某種可預(yù)先直接采用的封閉式標(biāo)準(zhǔn)，難以借助單一性、直線式的邏輯推演便可獲取答案。其次，法律論證分析借由連續(xù)論證，是一種永遠(yuǎn)均可通過新證據(jù)與正當(dāng)論證程序以逐漸接近終極觀點之論辯式真理[20]。復(fù)次，法律論證分析方法得以最大程度約束與限制法官的自由裁量權(quán)。其以程序確定性之技術(shù)規(guī)則與形式規(guī)則要求法官進(jìn)行理性、嚴(yán)密論證，并在此基礎(chǔ)上做出契合普遍實踐論證之裁決。并且，其涵括案件所涉多方主體的視角，創(chuàng)設(shè)了由法官及多方利益主體共同論辯的“場域”[21]，亦對法官的裁量提供了必要的背景約束。最后，該方法以程序看得見的方式最大程度保證個案衡量結(jié)果的確定性。整個衡平論證過程是一個連續(xù)對話分析的過程，亦是一個不斷提倡交往理性與程序正義之過程。該過程區(qū)別于既往結(jié)果確定性的追求，而更側(cè)重對程序確定性之推崇，是以一種程序可見之方式衡平?jīng)_突的利益。經(jīng)營者利益與消費者利益的衡平追求應(yīng)轉(zhuǎn)換為在充分論辯基礎(chǔ)上對程序確定性的追求上，才可保證衡平結(jié)果的合理性。

總之，關(guān)于經(jīng)營者利益與消費者利益的衡平，欲獲得一個合理可接受的答案，“無法借由直接仰賴經(jīng)驗證據(jù)以及我們理想直覺所對應(yīng)的事實，相反，其僅能通過協(xié)商之途徑，準(zhǔn)確地說是采用反復(fù)辯論之途徑而開展的證立過程”[22]。經(jīng)營者與消費者這些不可通約的主體利益都是反不正當(dāng)競爭法所致力保護的，而二者利益不存在順位差異，亦難以從位階序列進(jìn)行直觀衡量。此時，援引法律論證分析框架可靈活趨避這些難題。經(jīng)采用法律分析框架，各方主體話語權(quán)均獲得充分保障，不但平等、公正參加論辯，亦可合理質(zhì)疑他方主體的主張，且在程序可見的論辯中表達(dá)己方態(tài)度與需求，并有權(quán)確保不受論辯內(nèi)外的某種因素之強制性阻礙。

3.經(jīng)濟分析方法。有論者言，“阿列克西所構(gòu)筑的法律論證規(guī)則其實只能作為一種空想。倘若依照其辯論規(guī)則展開實際的法庭辯論，可能導(dǎo)致司法程序陷入僵局”[23]。該說法雖過于絕對，然它道出了法律論證分析方法的局限性[24]，這就需要干預(yù)以獲致利益綜合最大化，而實現(xiàn)利益綜合的最大化則需引入經(jīng)濟分析方法。

經(jīng)營者利益與消費者利益作為同一位階上的利益，孰輕孰重時常不可避免陷入爭執(zhí)困境，倘若運用規(guī)范分析方法，恐難以逃脫新的不確定與空洞之桎梏。而規(guī)范分析的主要不足也在于其價值目標(biāo)的難以捉摸與空洞化，也無以進(jìn)行量化分析。而倘若停留于運用定性研究，或許將導(dǎo)致新的非正義。因此，經(jīng)營者與消費者之間的利益衡量落到實處還必須依靠經(jīng)濟分析方法。

運用經(jīng)濟分析方法平衡經(jīng)營者利益與消費者利益的正當(dāng)性具體體現(xiàn)為：第一，該方法植入效率⑨為參考坐標(biāo)，可為消費者與經(jīng)營者的利益權(quán)衡提供確定的價值取向。第二，該方法為二者的利益權(quán)衡準(zhǔn)備了明確的判斷基準(zhǔn)，經(jīng)濟分析的對象最終落實至福利標(biāo)準(zhǔn)。第三，該方法還為二者利益的權(quán)衡預(yù)定了科學(xué)的分析架構(gòu)與模型。而博弈論則是該方法為實現(xiàn)利益均衡所做出的實質(zhì)性貢獻(xiàn)，各異相關(guān)主體利益經(jīng)博弈而取得的最佳效果，體現(xiàn)為各主體制定之方案是對其余主體所擬定方案之最優(yōu)反應(yīng)，亦即達(dá)致納什均衡。

圖1 最大利益凈余額思維圖

關(guān)于經(jīng)濟分析方法的具體適用思維。面對抵牾的經(jīng)營者與消費者利益，法官須得綜合權(quán)衡各方當(dāng)事人的權(quán)益與社會效果，對可能涉及的各因素予以計算，并定量分析各異利益權(quán)衡結(jié)果將獲得的收益，以提升社會整體增量利益作為解決問題之基準(zhǔn)，從而獲得最優(yōu)效果。其思維路徑圖1[25]中，由A點移到D點，表面看雖乙的凈收益降低了L2，然甲的凈收益卻提升了L1。基于量上比較，甲所提升的凈收益L1大于乙所降低的凈收益L2，因此整個社會的社會總量是提升的，亦即所謂的“最大利益凈余額原則”。需注意的是，如我們采用該標(biāo)準(zhǔn)削弱少數(shù)方的利益時，須得對被削減利益的主體進(jìn)行補償，否則極易導(dǎo)致以利益綜合的最大化名義侵害私人利益。

誠然，經(jīng)濟分析方法因其特有的定量分析能力而為經(jīng)營者與消費者利益權(quán)衡準(zhǔn)備了相對客觀的分析框架與模型，然面臨具體又復(fù)雜的不正當(dāng)競爭案件，不僅僅以經(jīng)濟效率為唯一價值主張，還應(yīng)具體問題具體分析。

上述每種方法均有自身的內(nèi)在缺陷，在實際個案中應(yīng)綜合、權(quán)衡運用，而且還需注意在具體個案中每種方法各自的運用程度需要區(qū)別對待。法院裁判乃關(guān)涉資源分配之決策，法官并非消極、機械式適用法律，而須得以積極能動之姿態(tài)衡量相關(guān)主體利益以及評估其社會效果，其所得出的裁決應(yīng)以社會整體利益最大化為基準(zhǔn)[26]。從根本意義上而言，個案中利益衡量所借助的各種方法最終須得以實現(xiàn)社會整體利益最大化為其目標(biāo)，倘若離開了社會整體利益這個根基與支點，則談不上妥適的利益衡量。

注釋：

① 參見薛駒：《關(guān)于對修改經(jīng)濟合同法的決定(草案)和反不正當(dāng)競爭法(草案修改稿)修改意見的匯報”(1993年9月1日)。

② 1925年荷蘭修訂會議修訂巴黎公約時引入不正當(dāng)競爭的定義條款之后，為使該寬泛的定義更為精確，以及更利于普通法國家接受，先是引入了市場混淆和商業(yè)詆毀兩類行為，后又引入虛假宣傳。

③ 例如，日本反不正當(dāng)競爭法除規(guī)定仿冒、淡化、逼真模仿、侵犯商業(yè)秘密等傳統(tǒng)行為外，還規(guī)定了禁止規(guī)避保護版權(quán)的技術(shù)措施、搶注域名、代理人或代表人搶注商標(biāo)、賄賂外國公務(wù)人員之類的內(nèi)容。這充分體現(xiàn)了其“雜燴”特色。

④ 20世紀(jì)70年代和80年代的消費者，MFL案件主要由消費者監(jiān)察專員作為原告提起，但現(xiàn)在MFL案件則大多發(fā)生在競爭者之間。

⑤ 而我國1993年《反不正當(dāng)競爭法》頒布之前，司法實踐則用誠實信用原則來處理不正當(dāng)競爭糾紛。

⑥ 當(dāng)然，生活必需品不在此列。

⑦ 這里所說的善主要是指公共利益。

⑧ 自由主義者與社群主義者關(guān)于權(quán)利與善何者優(yōu)先的分歧，其本質(zhì)是關(guān)于個人權(quán)利與公共利益何者優(yōu)先的分歧，這一問題是權(quán)利實踐中經(jīng)常遇到的問題，但從理論上看很難得出一個正確的一般性的結(jié)論。

⑨ 這個“效益”是以整個社會為基準(zhǔn)而不是以當(dāng)事人為參照。