劉暢

摘 要：行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度作為行政裁量基準(zhǔn)制度和行政自我拘束原則的集中體現(xiàn)，其本質(zhì)是通過具體案例確立裁判規(guī)則規(guī)范約束行政機(jī)關(guān)行政行為。它能有效地規(guī)范行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)，彌補(bǔ)立法漏洞并解決行政執(zhí)法中“同案不同罰”現(xiàn)象。當(dāng)前行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度存在指導(dǎo)案例沒有完全公開、指導(dǎo)案例拘束力不強(qiáng)、案例類別少、處罰幅度小等問題，嚴(yán)重影響了行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度規(guī)范作用的發(fā)揮。為解決這些問題，應(yīng)重新確定制定主體，增強(qiáng)指導(dǎo)案例拘束力，增加案例類別。

關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法;案例指導(dǎo);制度探析

中圖分類號(hào)：D922.1? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1673-291X（2019）23-0195-04

行政案例指導(dǎo)制度是我國立足科學(xué)文明執(zhí)法實(shí)踐中的又一制度創(chuàng)新，其本質(zhì)是以案例的形式來解釋法律的具體執(zhí)行或是示范如何把握法律適用的規(guī)則，且賦予案例相應(yīng)的約束力規(guī)范行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為。該制度得到了社會(huì)各界的一致認(rèn)可，學(xué)界對(duì)該制度的研究也逐漸興起。近年來，部分省份也開始嘗試行政領(lǐng)域的案例指導(dǎo)制度探索，其中以湖南、河南和遼寧三個(gè)省成效最為顯著。本文通過對(duì)三省目前實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的分析，探索現(xiàn)有模式下行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度存在的問題和完善措施。

一、行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)與功能價(jià)值

（一）案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)

1.遵循先例原則的體現(xiàn)

遵循先例原則最先是英美法系國家的一種司法制度，體現(xiàn)為法院在先的判決對(duì)于今后的同類型的判決具有一定的約束力。該原則在大陸法系和英美法系國家皆通用。大陸法系國家不同于英美法系國家的“案例代法”的傳統(tǒng)，所以先例的存在只是一個(gè)輔助作用，用于解釋立法原意或者以具體事例來補(bǔ)充法律沒有規(guī)定的情形。在英美法系國家先例的拘束力體現(xiàn)在法院對(duì)先例的遵循，在審理相似情節(jié)的案件時(shí)法院有義務(wù)采用相同或相似的推理技巧，使用相同的法律原則，任何法院都不得無視上級(jí)法院（或某些同級(jí)法院）就同一法律問題已做出的權(quán)威性司法判決[1]。從某種意義上說，我國的案例指導(dǎo)制度也是遵循先例原則的體現(xiàn)。2007年遼寧省就立足于遵循先例原則大膽創(chuàng)新，首次規(guī)定了行政處罰先例制度。該制度的出臺(tái)為案例指導(dǎo)制度奠定了基礎(chǔ)，確立了在先的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)作為今后同類或相似的行政處罰決定的先例，同時(shí)為防止該先例的濫用，對(duì)于適用先例的案件必須強(qiáng)調(diào)案件相當(dāng)性，即案件的事實(shí)、性質(zhì)、社會(huì)危害程度以及當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)都需與先例相當(dāng)。該制度適用的核心在于參照先例，但參照先例并不是照本宣科，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)也有自由裁量權(quán)，即在相似案件情節(jié)下也可以作出例外裁量，但需要充分說明理由。

2.行政自我拘束原則的體現(xiàn)

行政自我拘束原則，是指行政機(jī)關(guān)在遇到相同或相似案例時(shí)，若無正當(dāng)理由，應(yīng)受行政慣例或者行政先例的拘束，對(duì)于相同或同一性質(zhì)的事件作出相同的處理[2]。該原則是為了規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)，避免發(fā)生同案不同罰的現(xiàn)象，預(yù)防發(fā)生行政機(jī)關(guān)不合理的差別對(duì)待。該原則是實(shí)質(zhì)主義法治的主要體現(xiàn)，它并不僅僅僵化地局限于形式主義法治，排斥行政力量即行政慣例的介入，它認(rèn)可行政慣例的法源地位。行政慣例是行政機(jī)關(guān)在在長期的應(yīng)對(duì)和解決同類問題的過程中，結(jié)合當(dāng)?shù)靥貏e的地方風(fēng)俗、人情等因素逐步形成的，凝結(jié)著行政機(jī)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)和智慧。自然該原則的前提是行政慣例本身是正確的，一旦正確的行政慣例被認(rèn)可，那么發(fā)布該行政慣例的行政機(jī)關(guān)及其下屬機(jī)關(guān)就有法律義務(wù)自我約束、遵守在先行政慣例。當(dāng)事人可以援引先前行政慣例要求同等的對(duì)待，行政機(jī)關(guān)的行政慣例自己把行政裁量的衡量標(biāo)準(zhǔn)交給了當(dāng)事人，從而保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的功能價(jià)值

1.彌補(bǔ)法律漏洞與立法空白，指導(dǎo)案例的作用在于以案釋法，以案補(bǔ)法

對(duì)于行政執(zhí)法過程中遇到的立法空白或是立法漏洞而產(chǎn)生執(zhí)法困難的情況，可以發(fā)布指導(dǎo)案例將抽象的法律術(shù)語變成具體明確的案件情節(jié)，更有利于加深行政機(jī)關(guān)的理解。同時(shí)，在執(zhí)法過程中根據(jù)法律原則處理立法空白的案件時(shí)，通過對(duì)案件的適當(dāng)處理達(dá)到解釋法律的效果，從而細(xì)化法律條文彌補(bǔ)立法漏洞。

2.是統(tǒng)一法律適用與規(guī)范行政行為

不同行政區(qū)域的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)往往存在較大的差異繼而出現(xiàn)執(zhí)法不一，同案不同罰的現(xiàn)象。首先，系統(tǒng)化規(guī)范化的制度出臺(tái)能較好的解決執(zhí)法不一的問題，其原因在于案例相較于抽象的法律條文而言具有更為明確的情節(jié)和執(zhí)法人員的裁量過程，有助于行政執(zhí)法人員理解且不易產(chǎn)生理解偏差。其次，指導(dǎo)案例是由較高層次的行政機(jī)關(guān)發(fā)布，根據(jù)行政組織制度層級(jí)的規(guī)劃對(duì)于其所轄領(lǐng)域不同區(qū)域的行政機(jī)關(guān)具有較大的拘束力。最后，行政指導(dǎo)案例的發(fā)布使得同類性質(zhì)的行政執(zhí)法行為有了穩(wěn)定的行政裁量規(guī)則和借鑒辦法，行政相對(duì)人具有對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的確定性與可預(yù)見性，從而能夠有效的防止裁量權(quán)的濫用。

二、行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度現(xiàn)有模式分類及其評(píng)價(jià)

迄今為止，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度在全國各地各級(jí)的行政機(jī)關(guān)都有不同程度的實(shí)踐，最為典型的就以湖南、遼寧、河南三省為代表。其中湖南省的行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度是貫通了省市縣三級(jí)人民政府，覆蓋面最廣，典型案例數(shù)量最多。而遼寧省和河南省這并沒有三級(jí)政府架構(gòu)，遼寧是以省政府推廣案例為主，河南則是省級(jí)各領(lǐng)域各部門推廣不同的指導(dǎo)案例為主。這三種模式各有其利弊：

（一）行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度現(xiàn)有模式分類

1.湖南模式省市縣三級(jí)地方政府發(fā)布案例指導(dǎo)

2010年4月湖南省正式頒布施行《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》，通過發(fā)布指導(dǎo)案例規(guī)范行政裁量權(quán)，賦予湖南省省、市、縣三級(jí)人民政府指導(dǎo)案例的發(fā)布權(quán)。同時(shí)，為了確保上述辦法的貫徹實(shí)施，于同年7月頒布實(shí)施《行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》，就指導(dǎo)案例的發(fā)布主體和具體實(shí)施予以詳細(xì)明確的規(guī)定。例如，在指導(dǎo)案例的效力上，會(huì)根據(jù)發(fā)布主體的不同而呈現(xiàn)上下效力層級(jí)區(qū)分，上級(jí)人民政府發(fā)布的指導(dǎo)案例效力要高于下級(jí)人民政府發(fā)布的指導(dǎo)案例。行政執(zhí)法指導(dǎo)案例有了等級(jí)劃分，那么行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的等級(jí)監(jiān)督權(quán)會(huì)在指導(dǎo)案例的頒布施行中產(chǎn)生更為強(qiáng)化的拘束效果，從而保證該制度的順利實(shí)行。上述兩部規(guī)章為湖南省奠定了實(shí)行行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)，不但為法治湖南建設(shè)增添濃墨重彩的一筆，也將為推廣全國統(tǒng)一的行政執(zhí)法案例指導(dǎo)提供范本和經(jīng)驗(yàn)[3]。

2.遼寧模式省級(jí)政府發(fā)布指導(dǎo)范例

2007年遼寧省頒布實(shí)施《關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的實(shí)施意見》。該意見是在借鑒遵循先例原則的基礎(chǔ)上對(duì)案例指導(dǎo)制度的大膽嘗試，從而確立了遼寧省的行政先例制度。該文件所規(guī)定的是建立行政處罰“先例”制度，先例制度的效力不等同于案例指導(dǎo)，原因在于該制度針對(duì)的主體僅僅是原行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，拘束力的局限性較大。即某一行政執(zhí)法機(jī)關(guān)就某一違法行為作出的在先行政處罰決定，會(huì)對(duì)該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)產(chǎn)生拘束力，對(duì)同類或相似的違法行為進(jìn)行行政處罰的時(shí)候應(yīng)當(dāng)參考行政先例。同時(shí)，為了避免行政機(jī)關(guān)參照先例變成照本宣科，也予以行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，規(guī)定允許行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在說明特殊理由的前提下做出例外的裁量行為。根據(jù)該文件，遼寧省近年來整理省內(nèi)各地具有典型代表性的實(shí)例匯總發(fā)布了一系列指導(dǎo)案例，給轄區(qū)范圍內(nèi)行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法有了詳細(xì)參考。較為典型的如《遼寧省2012年行政執(zhí)法指導(dǎo)案例》，該指導(dǎo)案例詳細(xì)列舉案例事實(shí)、法律適用、處理結(jié)果，以大篇幅的理由說明處罰的裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，以供行政機(jī)關(guān)參考。

3.河南模式省級(jí)各領(lǐng)域分別發(fā)布指導(dǎo)案例

河南省于2008年發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的若干意見》，并開始嘗試建立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度。根據(jù)該文件的規(guī)定，河南省的案例指導(dǎo)制度的主體是省級(jí)具有行政處罰權(quán)的部門和經(jīng)授權(quán)而管理公共事務(wù)的組織。與上述兩種模式的不同，各省級(jí)行政部門都有權(quán)制定本系統(tǒng)的行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)、發(fā)布行政指導(dǎo)案例，各部門需要報(bào)省政府備案。但這樣一來，各行政部門的行政執(zhí)法權(quán)其實(shí)是變相的擴(kuò)大，各行政部門其實(shí)是自己制定系統(tǒng)內(nèi)的行政規(guī)則。根據(jù)該文件的授權(quán)，河南省教育、文化、民政、交通、環(huán)境等行政管理部門有權(quán)在各自執(zhí)法范圍內(nèi)收集和整理其辦結(jié)的典型案件，可以對(duì)這些案例予以分類、總結(jié)后發(fā)布指導(dǎo)性案例。河南省先后出臺(tái)了如《河南省氣象部門行政指導(dǎo)典型案例匯編》、《河南省交通行政處罰案例指導(dǎo)制度》等相關(guān)文件，這些文件會(huì)詳細(xì)描述典型案件的性質(zhì)、案件事實(shí)、危害程度等能夠影響裁量的標(biāo)準(zhǔn)，并且予以細(xì)化分類。針對(duì)某些立法上存在空白或是不明確的情況也會(huì)運(yùn)用相關(guān)法律法規(guī)予以解釋性執(zhí)法，從而彌補(bǔ)法律空白、細(xì)化法律規(guī)則。

（二）現(xiàn)有模式的評(píng)價(jià)分析

湖南省案例指導(dǎo)制度是三省中最為規(guī)范化和體系化的，對(duì)發(fā)布主體、發(fā)布時(shí)間和具體實(shí)施都有較為詳細(xì)的規(guī)定。其中對(duì)指導(dǎo)案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)用較大篇幅予以闡述，規(guī)定四檔遴選標(biāo)準(zhǔn)，分別是數(shù)量較大、社會(huì)關(guān)注度高、易產(chǎn)生執(zhí)法偏差和法律效果社會(huì)效果反響好，一定程度上該模式下的指導(dǎo)案例質(zhì)量是有保證的。但由于湖南省將發(fā)布主體規(guī)定為省市縣三級(jí)人民政府，指導(dǎo)案例還是從本轄區(qū)內(nèi)選擇導(dǎo)致大量指導(dǎo)案例出現(xiàn)同案不同罰甚至是沖突的現(xiàn)象。同時(shí)，區(qū)縣一級(jí)發(fā)布主體較多任意性極大，經(jīng)常出現(xiàn)部分指導(dǎo)案例基本相同、指導(dǎo)案例重復(fù)，其實(shí)各區(qū)縣同類型指導(dǎo)案例完全可以由上級(jí)機(jī)關(guān)統(tǒng)一整理發(fā)布以供下級(jí)機(jī)關(guān)參照。

相較于湖南省，遼寧省與河南省試行案例指導(dǎo)制度時(shí)間較早，所以制度規(guī)定規(guī)范化程度不高存在較多問題。遼寧省雖然是省政府發(fā)布指導(dǎo)范例層級(jí)較高，但也只是針對(duì)該案例本領(lǐng)域內(nèi)的行政機(jī)關(guān)，拘束力的局限性較高;同時(shí)，以省政府發(fā)布指導(dǎo)案例的方式覆蓋領(lǐng)域較多較雜，且發(fā)布主體不是各行政機(jī)關(guān)難以具有較強(qiáng)的專業(yè)性而顯得針對(duì)性不強(qiáng)。河南省則是各省級(jí)行政機(jī)關(guān)都具有發(fā)布指導(dǎo)案例的權(quán)力，相當(dāng)于自己制定監(jiān)管規(guī)則從而變相擴(kuò)大之間的行政職權(quán)。雖然一定程度上能夠起到促進(jìn)該省領(lǐng)域內(nèi)同案同罰的作用，但難以發(fā)揮指導(dǎo)案例對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的規(guī)范與監(jiān)督。

三、現(xiàn)行行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的問題與完善

（一）現(xiàn)行行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度存在的問題

1.行政執(zhí)法指導(dǎo)案例未完全公開

行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的功能得到充分發(fā)揮的前提是指導(dǎo)案例完全對(duì)外公開，從而行政相對(duì)人也能獲取相關(guān)行政先例，有先例可循才能促使行政機(jī)關(guān)遵循指導(dǎo)案例。但實(shí)際中各地的案例指導(dǎo)制度存在后力不足的現(xiàn)象，雖然制度能夠先行一步，但后續(xù)的實(shí)際指導(dǎo)案例卻跟不上。遼寧省能夠網(wǎng)絡(luò)能夠搜到的只有2011年、2012年和2015年行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，其省政府官網(wǎng)上搜索不到關(guān)鍵字。河南省各省級(jí)政府部門只有環(huán)境、交通機(jī)構(gòu)部門有相關(guān)指導(dǎo)案例發(fā)布。相對(duì)來說，湖南省發(fā)布較多但是近年來15個(gè)地區(qū)沒有公開2013年指導(dǎo)案例，19個(gè)地區(qū)也僅公開了2011年指導(dǎo)案例[4]。

指導(dǎo)案例不公開或是沒有完全對(duì)外公開會(huì)導(dǎo)致行政相對(duì)人喪失知情權(quán)，繼而無法以此援引在先案例要求行政機(jī)關(guān)同等對(duì)待。缺乏相對(duì)人的外部監(jiān)督，指導(dǎo)案例將失去對(duì)行政機(jī)關(guān)的拘束力，指導(dǎo)案例只是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部執(zhí)法規(guī)則只具有內(nèi)部參考效力。由于行政相對(duì)人難以知悉指導(dǎo)案例，無法依照先例及時(shí)調(diào)整自己的行為，容易造成行政相對(duì)人的利益損失。況且行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的本意是希望行政機(jī)關(guān)自我約束，但缺少外部的監(jiān)督，行政相對(duì)人又毫不知情，僅僅期望行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員都是公正執(zhí)法來自我約束的參考先例是不可取的。

2.指導(dǎo)案例拘束力不強(qiáng)

前面說到我國的行政執(zhí)法案例指導(dǎo)是糅合遵循先例和行政拘束原則創(chuàng)新產(chǎn)生，但在實(shí)踐中指導(dǎo)案例往往會(huì)變成參考案例，其原因一在于各地對(duì)于指導(dǎo)案例的拘束力不同。河南省適用的是“可以參考”，湖南省規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)參照”，遼寧省則認(rèn)為是“可以參照”。參考和參照一字之差則是兩重意思，參照的拘束力要高于參考，是指按相關(guān)信息來規(guī)范行動(dòng)，參考僅意味著供行政機(jī)關(guān)借鑒相關(guān)信息，但主動(dòng)權(quán)仍歸行政機(jī)關(guān)，采用與否由其自己決定。不同的文件用語會(huì)產(chǎn)生不同的指導(dǎo)作用，約束性弱會(huì)使指導(dǎo)案例的指導(dǎo)作用得不到體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)參照能夠賦予指導(dǎo)性案例較強(qiáng)的拘束力，才能確保以指導(dǎo)性案例規(guī)范行政機(jī)關(guān)執(zhí)法行為的作用得到充分發(fā)揮。定位為可以參考，是將指導(dǎo)性案例的使用與否的權(quán)利重新歸還給行政機(jī)關(guān)，將使指導(dǎo)性案例淪落為教科書，與一般案例無異，僅僅變成了參考樣本[5]。

原因二在于發(fā)布指導(dǎo)案例時(shí)依據(jù)的自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)不一樣，如《遼寧省2012年行政執(zhí)法指導(dǎo)案例》中關(guān)于公司股東抽逃注冊(cè)資金這一類案件的處罰力度、裁量標(biāo)準(zhǔn)闡述理由就是參照了某市工商局的行政處罰自由裁量權(quán)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。而同是該省的卻不是某市的工商局的行政執(zhí)法時(shí)勢必依據(jù)的是本市的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，若有沖突自然是不能完全依據(jù)該指導(dǎo)案例。所以指導(dǎo)案例只能拿來作為一個(gè)裁量的參考，而無法作為先例進(jìn)行直接適用。

3.指導(dǎo)案例度類別少處罰幅度小

各地的指導(dǎo)案例類別單一、行政處罰幅度跨度較小，多是最低或最高額的處罰，而執(zhí)法過程中需要作為先例的往往是中間檔的。如遼寧省對(duì)于同類型的案件缺乏從低到高的處罰幅度，并缺乏相關(guān)類別的區(qū)分，對(duì)于一個(gè)省級(jí)指導(dǎo)案例來說，覆蓋面不夠全面參照性不強(qiáng)。并且就遼寧省2012年發(fā)布的指導(dǎo)案例罰款的金額來說，最高額也沒超過百萬元處罰力度較弱。例如，省衛(wèi)生廳于2012年5月21日向某公司因沒有銷售許可證而做出了罰款人民幣10 000元的行政處罰。對(duì)于公司而言，未確定銷售許可證而擅自生產(chǎn)處罰僅為1萬元人民幣，根本形成不了震懾。

橫向比較下河南省的案例指導(dǎo)制度就充分考慮了這一點(diǎn)，以河南省教育廳就案例指導(dǎo)制度的規(guī)定為例，其中第五條規(guī)定了指導(dǎo)性案例的報(bào)送范圍，減輕從輕從重處罰的案例，不予處罰的案例[6]。既是指導(dǎo)案例那便應(yīng)該對(duì)于此類案件的各種處罰幅度都有涵蓋，從輕減輕加重情節(jié)也必須涉及。若是只有一種或者幾種處罰幅度，沒有給執(zhí)法者對(duì)案件一個(gè)全面的感知，這樣的案例會(huì)導(dǎo)致裁量權(quán)的格式化甚至僵化，執(zhí)法者要么照搬案例，要么處罰金額越來越低。

（二）探索構(gòu)建合理的行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度

目前我國并沒有構(gòu)建體系化的行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度，多數(shù)省份行政執(zhí)法部門僅僅是發(fā)布了些許典型案例供相關(guān)行政部門參考。例如，浙江省工商局于2017年發(fā)布浙江“紅盾網(wǎng)劍”十大典型案例，浙江省公安廳官網(wǎng)上也只是定時(shí)更新發(fā)布一些典型案例但是并沒有匯總成編。需要建立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度以保護(hù)行政相對(duì)人的知情權(quán)使得他們可以參照案例來規(guī)范自己和彼此之間的行為，更重要的是他們可以援引先例來保護(hù)自己在處罰中的合法地位和權(quán)利，以期同案同罰。

1.制定主體上應(yīng)省政府牽頭各部門主管

目前我國的案例指導(dǎo)制度大致有三種制定主體模式，河南省最先以各省級(jí)行政機(jī)關(guān)為制定主體報(bào)省政府備案;之后湖南省則明確規(guī)定制定主體為省市縣三級(jí)人民政府，由各市縣區(qū)所轄行政部門自行收集整理案例;遼寧省則是省政府發(fā)布指導(dǎo)范例。然而這三種模式皆有其局限性，或是發(fā)布機(jī)關(guān)過多出現(xiàn)案例沖突，又可能因發(fā)布機(jī)關(guān)層級(jí)較低難以發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的指導(dǎo)性和拘束力?；谖覈姓M織各部門歸屬于政府統(tǒng)轄，各部門需要一個(gè)總領(lǐng)性、總則性文件加以規(guī)劃，且各部門皆有其獨(dú)特性，所以具體的案例應(yīng)由省級(jí)主管部門之間收集并發(fā)布符合專業(yè)性的要求。

按照湖南省模式則省市縣三級(jí)人民政府都是制定主體，制定主體較多案例量太大，雖然這樣充分保證了指導(dǎo)案例的廣泛性及案例甄選的便宜性但因發(fā)布主體層級(jí)較多，一定程度上造成了前文所提到的部分案例沖突參照依據(jù)混亂的現(xiàn)象[7]。若是依照河南省各省級(jí)行政部門在各自領(lǐng)域發(fā)布指導(dǎo)案例則會(huì)各行其是，難免會(huì)有沖突的地方，所以需要一個(gè)上級(jí)部門進(jìn)行調(diào)節(jié)?？梢娦枰^高行政級(jí)別的省政府牽頭，這樣既可以從制定主體上賦予指導(dǎo)性案例的更高的權(quán)威性與公信力，又能確立較高層級(jí)的制定主體能有效規(guī)避各行政部門科層式的命令，從而確保抵指導(dǎo)性案例對(duì)行政執(zhí)法行為的指導(dǎo)力。

2.案例種類和幅度上要豐富

從遼寧、湖南、河南三省指導(dǎo)案例制度試行的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，指導(dǎo)案例的種類太少，幅度也相對(duì)較小。從縱向看，一省的指導(dǎo)案例的范圍至少要涵蓋到從基層到省級(jí)的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)可并包含不同地區(qū)的執(zhí)法差異。從橫向看，要包含教育、公安、工商、食品等各行政領(lǐng)域的典型案例從而保證指導(dǎo)案例的功用得到充分發(fā)揮。對(duì)于幅度范圍，同類或者相似類別的的案件需要有清晰明確的自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。如河南省教育廳的案例指導(dǎo)制度，規(guī)定從輕減輕加重的處理并且有最低處罰的情形，最高格處理的情形，以及選擇中等情形的判斷基準(zhǔn)。

對(duì)于同類型的案例至少需要有三種處罰幅度，并且每一種處罰幅度下都有大量的處罰理由進(jìn)行說明。比如遼寧省在2012年行政執(zhí)法指導(dǎo)案例中對(duì)股東抽逃注冊(cè)資金的行政處罰。在處罰理由說明中敘述四檔標(biāo)準(zhǔn)，一是法律即《公司法》第三十六條的固定，股東不得抽逃出資;二是最高院的司法解釋，最高院公布的關(guān)于公司糾紛案件適用法律問題的司法解釋;三是部門規(guī)章或是聯(lián)合發(fā)文;四才是地方標(biāo)準(zhǔn)，可以在參照上級(jí)機(jī)關(guān)處理標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上制定部門行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)當(dāng)事人處以罰款。該指導(dǎo)案例如此四檔處罰理由和處罰幅度，每一檔都有法可依，并且處罰理由與處罰一一對(duì)應(yīng)，具有極大的指導(dǎo)效力。

3.建立完善的案例指導(dǎo)監(jiān)督機(jī)制

首先，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)外部監(jiān)督機(jī)制，包括當(dāng)事人監(jiān)督、監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督和社會(huì)輿論監(jiān)督等。當(dāng)事人是行政相對(duì)人具有直接利益關(guān)系，一旦對(duì)行政執(zhí)法過程適用指導(dǎo)案例有異議時(shí)，應(yīng)該賦予他們異議權(quán)，例如，向本級(jí)政府或者上級(jí)行政主管機(jī)關(guān)申訴等。我國現(xiàn)已存在監(jiān)察委，各級(jí)監(jiān)察委是監(jiān)察機(jī)關(guān)，可以用他們的專業(yè)性來糾正執(zhí)法中違反指導(dǎo)案例的情況，并且將其違法情況反饋給其上級(jí)部門或者直接處罰糾正。社會(huì)輿論監(jiān)督可以充分發(fā)揮社會(huì)組織和媒體的監(jiān)督職能，在指導(dǎo)案例適用過程中發(fā)現(xiàn)、反映和曝光存在的執(zhí)法不公、違反指導(dǎo)案例的情況。

其次，不能忽視內(nèi)部監(jiān)督，其中包括行政機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)布行政指導(dǎo)案例和系統(tǒng)內(nèi)部處罰制度。內(nèi)部監(jiān)督是行政機(jī)關(guān)自己監(jiān)督自己，是指導(dǎo)案例實(shí)行過程一線的監(jiān)督，同時(shí)也是執(zhí)法機(jī)關(guān)體系內(nèi)最行之有效的監(jiān)督，是目前各省市普遍重視的監(jiān)督方式，也是保障指導(dǎo)案例實(shí)現(xiàn)制度價(jià)值的有力方式。很多省份已經(jīng)明確指導(dǎo)案例的發(fā)布與適用納入考核機(jī)制，并通過撤銷權(quán)行駛來反面監(jiān)督消極不參照的情況[8]。

4.用語統(tǒng)一為應(yīng)當(dāng)參照

行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度其核心目的在于規(guī)范行政機(jī)關(guān)行政行為，通過具體化的案例約束其行政裁量權(quán)，防止出現(xiàn)行政裁量權(quán)過大、執(zhí)法人員濫用權(quán)力的現(xiàn)象。所以，該制度的法律用語要定位為“應(yīng)當(dāng)參照”，指導(dǎo)案例的效力直接影響行政機(jī)關(guān)適用案例的執(zhí)行力?！皯?yīng)當(dāng)”二字賦予了指導(dǎo)性案例較強(qiáng)的拘束力，因其拘束力行政機(jī)關(guān)才會(huì)遵循指導(dǎo)案例依法履行行政行為，繼而實(shí)現(xiàn)以指導(dǎo)案例規(guī)范行政機(jī)關(guān)執(zhí)法行為、推進(jìn)同案同罰的目的。況且法律用語是“應(yīng)當(dāng)參照”并不等同于必須同樣適用照本宣科，在例外情況下若執(zhí)法人員有正當(dāng)理由認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)案例，也可以拒絕適用。

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[5]? 胡斌.行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的法理與構(gòu)建[J].政治與法律，2016，（9）

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[7]? 陳興良.我國案例指導(dǎo)制度功能之考察[J].法商研究，2012，（2）.

[8]? 胡斌.行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的法理與構(gòu)建[J].政治與法律，2016，（9）.