郭夢夢

摘 要：“盡職調查”（Due Diligence）這一概念起源于英美法系，最開始是為了保護證券投資人的利益，后來隨著社會經濟的發(fā)展被移植到企業(yè)并購等商業(yè)交易項目中。美國1933年證券法對于盡職調查規(guī)定，在證券投資中，如果當事人沒有進行盡職調查，則有可能要對第三人即投資者承擔損害賠償責任。而在企業(yè)的并購交易過程中，因為收購方沒有足夠的時間和能力詳盡了解標的公司情況，如果其沒有進行或沒有系統(tǒng)性做好盡職調查工作，將可能會對標的公司的財務狀況、經營狀況了解不清晰，從而因為信息不對稱產生信息差影響并購的進行。

關鍵詞：盡職調查;企業(yè)并購;基本原則

一、盡職調查概述

中國現有的法律法規(guī)體系并未對盡職調查給與明確的概念。根據學界和實務界的各種描述，筆者總結如下：盡職調查或審慎性調查，通常是指收購兼并、股票和債權發(fā)行與上市、資產轉讓、風險投資、股權投資等資本運作中針對交易對象和交易事項的財務、經營、法律等事項，由委托人委托律師、會計師、專業(yè)技術咨詢、投資銀行等中介機構、按照其專業(yè)準則所進行的審慎和適當的調查和分析。就其分類，大致分為：法律盡職調查、稅務盡職調查、財務盡職調查、商業(yè)盡職調查、運營盡職調查、環(huán)境盡職調查、人力資源盡職調查、技術盡職調查、內控盡職調查、信息技術盡職調查等。本文僅就法律盡職調查進行相應論述，除非特別說明，下文中關于盡職調查的討論皆指法律盡職調查。

二、法律盡職調查在企業(yè)并購中的作用

通過盡職調查，可以在一定程度上拒絕或減少并購雙方的信息不對稱問題;可以通過發(fā)現問題和權益瑕疵，便于雙方確定合理性的交易報價，提高并購方的談判地位;合理整合并購雙方交易完成后的資源，包括交易架構、經營管理方式、人才布局和資源優(yōu)化等，為雙方并購價格談判和正式交易的法律文件草擬、評估、修繕及確認提供實際基礎和依據。比如，在A醫(yī)藥有限公司并購項目中，我們盡調項目組對A醫(yī)藥有限公司的基本情況、歷史沿革及其演變、股權情況（股權結構、股東出資情況、股權轉讓、股權激勵、股東征信）、法人治理、組織架構設置及管理、業(yè)務經營、主要財產、關聯關系、重大債權債務、稅務、勞動用工和社會保障、公司征信及訴訟、仲裁或行政處罰進行調查，幫助并購方對并購交易目標完成盡職調查，進行jiazhi發(fā)現、風險發(fā)現，并據此提出調整和補救措施，從而促進交易或適當披露信息、減少交易風險，平衡市場交易行為及交易成本，保障市場發(fā)生的穩(wěn)健和有序，促進市場蓬勃發(fā)展。

三、盡職調查的基本原則

盡職調查在企業(yè)并購交易過程中發(fā)揮著越來越重要的作用和價值，可以在企業(yè)時間和能力有限的情況下為并購方獲得具有商業(yè)價值和法律風險談判的第一手信息資料，從而減少信息不對稱的不平等地位，獲得平等的談判機會和立場。就筆者參與的盡職調查感受而言，了解盡職調查在企業(yè)并購中的重要性僅僅是一個基本的認知，企業(yè)并購方真正掌握盡職調查的原則，明確實施盡職調查相應具體內容，盡調小組在核查搜集資料的基礎上形成具有實務性、預判性的盡職調查報告才是關鍵。

（一）客觀科學性原則

對于并購交易的標的公司來說，各種資料多如牛毛。盡調小組在進行盡職調查之前，需要經過仔細分析后確定盡職調查的內容和范圍，保證盡職調查的全面性、針對性、有效性。由于標的公司情況錯綜復雜，簡單、盲目、隨意搜集資料不能起到把握重點的作用，在筆者參與盡職調查的過程中，事先一周會制作資料清單發(fā)給標的公司，標的公司會根據紙質資料提供電子和紙質版兩套資料，盡調工作結束后會制作資料清單加蓋標的公司印章。

（二）保密性原則

在對標的公司的整個盡職調查過程中，會核查公司大量資料，如公司的基本情況、歷史沿革及其演變、股權情況（股權結構、股東出資情況、股權轉讓、股權激勵、股東征信）、法人治理、組織架構設置及管理、業(yè)務經營、主要財產、關聯關系、重大債權債務、稅務、勞動用工和社會保障、公司征信及訴訟、仲裁或行政處罰。尤其是涉及到上市公司及重大資產重組，很多資料會涉及到商業(yè)秘密。因此要求盡調小組工作人員履行好保密義務，在實踐工作中，進場工作前盡調小組成員會先簽署工作協議，在進場工作中不向任何人透漏自己的行程以及項目進展程度。

（三）目的性原則

盡職調查都有明確的時間限制，大概兩周到幾個月不等。A醫(yī)藥有限公司并購項目收購方給了兩周的盡職調查時間，進場一周后需要提交盡職調查的初稿，進場兩周后需要提供盡職調查報告終稿。白天在標的公司需要搜集資料、和高管訪談以及和其他中介機構溝通，標的公司錯綜復雜的實際情況加上有限的時間給盡職調查工作增加了難度。

（四）全面和重點相結合原則

在對標的公司盡職調查過程中，首先要全面了解公司的基本情況、歷史沿革及其演變、股權情況（股權結構、股東出資情況、股權轉讓、股權激勵、股東征信）、法人治理、組織架構設置及管理、業(yè)務經營、主要財產、關聯關系、重大債權債務、稅務、勞動用工和社會保障、公司征信及訴訟、仲裁或行政處罰。

（五）審慎處理原則

標的公司在盡職調查過程中會提供大量資料，紙質版、電子版、復印件、原件等。盡職調查小組成員應該對所有資料進行核查，確認其真實、合法、有效。在A醫(yī)藥公司并購項目中，我們核查了公司營業(yè)執(zhí)照、工商底檔、所有資質證書等。對于營業(yè)執(zhí)照，要與公司的營業(yè)執(zhí)照正本進行核對。對于工商底檔，可以和公司工作人員一起到工商行政管理局去打印，保證工商底檔的真實性。在核查公司的股權情況時，根據公司提供的股東出資銀行轉賬憑證整理股東出資情況并做成表格。

四、盡職調查的范圍和內容

要想寫出一份有價值的盡職調查報告，得出公正的結論，必須首先確定盡職調查的范圍和內容。

（一）公司基本情況

公司基本情況主要就是營業(yè)執(zhí)照載明的內容，在A醫(yī)藥有限公司并購項目中，我們盡職調查小組表述為“A醫(yī)藥有限公司由甲、乙出資組建，于2016年1月12日經C市D區(qū)工商行政管理局核準登記，成立時注冊資本為1，000萬元。經過歷次變更及股權轉讓，A醫(yī)藥有限公司目前持有C市D區(qū)工商行政管理局于2016年1月12日核發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》，主要記載內容如下”。此部分內容較為簡單，敘述營業(yè)執(zhí)照內容即可。

（二）公司歷史沿革及其演變

在盡職調查過程中，首先需要對標的公司的主體資格進行核查，只有標的公司為具備法律資格的合法的市場主體，才能夠作為交易方來實施并購交易，換句話說，標的公司的合法主體資格是進行并購交易的前提條件和基礎，因此，對標的公司開展盡職調查必須從公司的主體資格開始。

（三）公司的股權狀況

公司的股權狀況部分可以包括公司的股權結構、股東出資情況、股權轉讓情況、股東個人信用情況等內容。公司股權結構可以根據公司提供的工商底檔以及章程來確定，為了使股本情況更加清晰，可以制作表格。股東出資情況可以根據公司章程規(guī)定以及要求公司提供股東出資銀行轉賬憑證整理出出資情況表，根據客觀性原則以及審慎性原則，律師應該核查章程、出資憑證銀行流水單原件，必要時和審計溝通。股權轉讓應該包含股權轉讓協議內容、股權轉讓對價，在A醫(yī)藥有限公司并購項目中表述為“根據公司工商檔案資料顯示，2018年1月22日，A與甲簽訂股權轉讓協議。協議內容為：A將公司20%的股權200萬元出資轉讓給甲;股權于1月28日正式轉讓，自轉讓之日起，轉讓股東不再享有轉讓股權對應的權利、承擔相應的義務，受讓股東以其出資額在企業(yè)內享有權利、承擔義務。2018年1月22日，A與乙簽訂股權轉讓協議。協議內容為：A將公司5%的股權50萬元出資轉讓給乙;股權于1月28日正式轉讓，自轉讓之日起，轉讓股東不再享有轉讓股權對應的權利、承擔相應的義務，受讓股東以其出資額在企業(yè)內享有權利、承擔義務。根據公司股東A介紹，其分別轉讓給甲、乙的20%及5%股權時，各方口頭約定所轉讓股權按照零對價進行轉讓，對應股權的200萬元、50萬元出資義務由受讓股東甲、乙以未來公司分紅款進行出資?！?/p>

股權激勵情況可以通過詢問公司工作人員以及讓公司提供說明來確定，在A醫(yī)藥有限公司并購項目中，根據公司提供的情況說明，公司目前不存在已實施或決議通過的股權激勵計劃或類似方案。股東個人信用情況可以要求公司股東去銀行打印個人信用報告，根據審慎性原則，最好要求公司股東提供原件。在A醫(yī)藥有限公司并購項目中，公司股東提供了復印件，盡職調查報告發(fā)送給收購方公司后，收購方有要求補充提供股東個人信用報告原件，因此，在有條件保存原件的情況下，盡可能搜集資料原件。

（四）公司法人治理

公司法人治理部分主要包括公司法人治理機構設置、公司董監(jiān)高情況。在此部分需要關注法人治理機構設置中存在的問題，在A醫(yī)藥有限公司并購交易中實際情況為“根據《公司法》第五十一條規(guī)定：董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。A為公司總經理，依法不得兼任監(jiān)事。從公司法人治理角度，建議公司增資擴股后依法設立董事會，董事三名或五名，其中貴公司委派董事席位占三分之二以上;同時還可以考慮設立監(jiān)事會，由貴公司委派代表擔任監(jiān)事會主席，另選舉一名職工代表監(jiān)事”。

（五）公司的組織架構設置及管理

根據根據公司提供的工商底檔資料，可以了解公司組織架構情況和制度制定情況。需要關注的是，公司實際情況與資料現實情況的差異。在A醫(yī)藥有限公司并購項目中，經過律師核對花名冊及行政部負責人介紹，因公司目前規(guī)模有限，公司沒有完全按照設計的組織架構來設置管理人員，實際未設置行政總監(jiān)、財務總監(jiān)、質量總監(jiān)職位。根據律師現場查看及走訪相關部門，發(fā)現公司至少在《會議制度》《人事管理制度》《薪酬管理制度》存在未能執(zhí)行制度規(guī)定或實際執(zhí)行與制度規(guī)定存在偏差的情形。

（六）公司的業(yè)務

公司的業(yè)務部分主要包括公司的經營范圍和主營業(yè)務以及公司取得的行業(yè)資質。公司目前持有的營業(yè)執(zhí)照中載明的經營范圍很好確定，同時可以根據公司提供的關于業(yè)務范圍和模式說明及詢問負責人進一步確定業(yè)務范圍。在A醫(yī)藥有限公司并購項目中，公司主要取得了藥品經營質量管理規(guī)范認證證書、藥品經營質量管理規(guī)范認證證書、二類醫(yī)療器械經營備案憑證、食品經營許可證、互聯網藥品信息服務資格證書。在核查這些證書的真實性時，可以通過比對證書原件以及查詢頒發(fā)證書的政府部門官網。

（七）公司的主要財產

公司的主要財產包括動產、不動產、無形資產，如房屋、車輛、設備、知識產權、商標等。在A醫(yī)藥有限公司并購項目中，公司主要財產由車輛、頂級域名證書、商標。對于公司財產部分，重點核查財產的歸屬問題，如可以根據車輛的購買合同以及行駛證來確定所有權人是否為公司，商標是否存在股東無償許可公司使用情況，必要時可以要求公司出具無償使用說明，以免收購后增加不必要的支出。

（八）公司的重大債權債務

在A醫(yī)藥有限公司并購項目中，根據公司出具說明，截至報告出具之日，A不存在因環(huán)境保護、知識產權、產品質量、勞動安全和人身權等原因而產生的侵權之債。對于公司借款，應要求其提供借款合同原件，如有抵押質押合同應一并提供，如有已還款部分，應提供還款銀行流水憑證證明真實性。對于其他合同，如法律對合同雙方有特殊規(guī)定，還應核對合同雙方的資質問題?！端幤方洜I質量管理規(guī)范》（2016修正）第一百零七條：“企業(yè)委托其他單位運輸藥品的，應當對承運方運輸藥品的質量保障能力進行審計，索取運輸車輛的相關資料，符合本規(guī)范運輸設施設備條件和要求的方可委托?！?在A醫(yī)藥有限公司并購項目中，在核查運輸服務合同時特別關注承運方的資質問題。

（九）其他

公司的主要稅種和稅率、公司為員工繳納社保的情況等可能涉及到多個中介機構的工作，再加上部分財務知識的欠缺，因此在法律盡職調查過程中應該多和審計機構溝通，更加全面的了解公司的情況，形成一份有價值的盡調報告。

四、結語

隨著經濟全球化的發(fā)展，企業(yè)作為經濟運行中最重要的參與者時刻再變化、發(fā)展、升級中。我國倡導的“一帶一路”政策和企業(yè)的并購交易也是在此環(huán)境下產生和發(fā)展的，通過成功的商業(yè)談判案例不難看出：在不考慮商業(yè)需求的情況下，并購交易成功的項目都有一個共同的特征，就是將盡職調查工作作為重要的環(huán)節(jié)認真推進，并十分重視其價值。

參考文獻

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（作者單位：中南財經政法大學）