譚荷穎

摘要：我國合同法沒有和解合同這一有名合同，“和解”的效力如何沒有明確規(guī)定。但在實踐中各類“和解”盛行。建議以我國現(xiàn)有合同效力規(guī)則為基礎，制定和解合同的特別規(guī)范，著重對和解合同的定義、構成要件及和解的確定效力，和解可撤銷的特殊事由加以規(guī)范。

關鍵詞：和解;有名合同;司法確認

和解合同是當事人協(xié)商一致，通過相互讓步達成的，旨在終止雙方之間爭議的合同。目前我國和解制度存在不足，但和解在社會實踐中卻應用廣泛，需要法律法規(guī)作出進一步引導和規(guī)范。

一、我國和解制度的不足

（一）關于和解效力的規(guī)定缺失

我國合同法僅規(guī)定當事人可以和解，而對于和解的效力，卻沒有明確規(guī)定。當原告拋卻雙方達成的和解協(xié)議重新起訴時，對和解效力的不同認定可能引發(fā)不同裁判結果。個人認為，在此情況下，法官應當圍繞原告的訴訟請求進行審理，而沒有義務審查雙方達成的和解協(xié)議。若被告以和解協(xié)議抗辯，辯解能否成立呢？即使是在原告依和解協(xié)議起訴的情況下，如果和解合同約定了相應的違約責任，違約責任的訴請如何處理？這些都需要作出進一步的完善。

（二）缺乏實體法與程序法之間的銜接

程序法上的訴訟和解與和解合同在效力方面有關聯(lián)性，民法上和解合同理論應當是訴訟和解效力的基礎，和解合同的效力瑕疵可能及于訴訟和解。和解合同在性質、構成要件等方面規(guī)范的缺失，使得當事人在訴訟程序中達成和解的效力，沒有實體法理論的支撐。學者認識不一，法官在認定和解法律關系與原法律關系之間的關系方面差別較大，不夠規(guī)范。目前訴訟和解的規(guī)定較多，但沒有具體操作程序，實體法上也缺乏相應的指導。實體法與程序法規(guī)定的不配套，使得和解這一處在實體法與程序法交叉路口的制度難以發(fā)揮作用。

（三）和解沒有起到化解矛盾的作用

和解的價值和意義就在于對爭議的平息，就實體法而言，和解是一種民事合同，代表著雙方對矛盾糾紛達成了一致的處理意見，無須求諸于司法訴訟。在程序法上的目的則為了解決雙方間的糾紛和沖突，終結訴訟程序或防止訴訟程序的啟動。目前不完善的規(guī)定使得和解合同沒能發(fā)揮終止爭執(zhí)的應有功能，和解合同效力不明則會導致實踐中當事人采用和解手段解決爭議的可能性減小，反而消解了和解的定紛止爭功能。

二、對我國和解合同立法的建議

（一）將和解合同作為有名合同進行規(guī)范

從學理上來講，合同的有名化本身就是合同法發(fā)展的重要歷程，有名合同在保護當事人利益方面更為完備。許多國家的民事立法均將和解合同作為一種有名合同在債法部分予以規(guī)定。在此次公布的“中國民法典草案”合同法編分則中并沒有將和解合同納入有名合同之列。

筆者認為，在和解合同有名化的立法上，應當盡量與我國立法現(xiàn)狀及合同法體系相協(xié)調，符合司法實際及司法傳統(tǒng)文化。我國自古以來有著深厚的“以和為貴”的傳統(tǒng)文化價值土壤。在司法實踐中，“厭訟”、“恥訟”的訴訟當事人大量存在。可以看出，自治性糾紛解決方式在我國有廣泛的適用空間。因此，我國和解合同的規(guī)定應當側重于將和解的結果作為一種有名合同加以明確規(guī)定，起到倡導當事人采用自行協(xié)商方式解決爭議。

同時，建議在立法上提高和解合同的包容性，無論民法上和解還是訴訟上和解、自行達成的和解協(xié)議抑或第三方主持達成的調解協(xié)議，符合和解合同要件者皆可成立和解合同。（1）對和解合同，主要考察手段上的彼此讓步，以及合意上的終止爭議，符合此要素的，均應準用和解合同之規(guī)定。在和解合同屬性明確的基礎上，和解成立的特別要件也自然明晰了。在與我國調解制度的協(xié)調上，本文認為，調解與和解的結果，本質均是當事人合意的體現(xiàn)，只是合意的形成過程有無第三人參與不同，為保證和解與調解的協(xié)調性，通過第三方調解達成的各類調解協(xié)議，符合和解要件的，應準用和解合同之規(guī)定。

此外，為實現(xiàn)和解的特殊目的，還需對和解合同的特殊效力加以規(guī)定，體現(xiàn)和解合同的“確定效”之效力，除侵害國家、集體、第三人利益等原則性違法約定外，最大限度尊重當事人雙方對于爭議解決的合意。本文認為，對和解合同的立法應突出和解合同的特殊性，主要內(nèi)容應側重于何種合同即為法律上的和解合同，該種合同發(fā)生什么樣的法律效力。有名化其實是給實踐中的和解當事人一顆定心丸，使得當事人達成和解后，即使未向人民法院專門申請確認其效力，該和解仍自然地對雙方產(chǎn)生法律層面的約束力。一方違背和解約定或不履行和解約定的責任，也可以提前由當事人在和解合同中自行約定。除違反法律原則性規(guī)定外，突出合意自由應當是和解立法的主要方向。

（二）允許和解合同通過司法確認程序獲得強制執(zhí)行力

和解合同具有確定效力，這樣一種效力本質上仍是合同之效力的延伸，基于其定紛止爭的特殊合同屬性，應當賦予其以較為快速便捷的方式獲得司法上的既判力，這樣才能最終實現(xiàn)該合同終止爭執(zhí)的目的。和解合意經(jīng)過司法確認而取得強制執(zhí)行效力，正是和解合同確定效的程序性效力的體現(xiàn)。

我國民事訴訟法規(guī)定了人民調解協(xié)議申請司法確認這一特別程序。這一程序使得雙方在第三方主持調解下達成的合意可以取得國家強制力。司法確認程序提供了民事合同與訴訟程序對接的路徑。而經(jīng)過第三方調解達成的合同，其中有部分符合和解合同的構成要件。以是否有第三方調解力量參與而人為地區(qū)分調解與和解并沒有實質上的意義。故本文認為，以司法確認的方式為和解合同取得強制執(zhí)行力開辟通道，在理論與訴訟程序操作上均是可行的。

從最高人民法院相關司法解釋（2）來看，人民調解協(xié)議審查的主要原則還是調解協(xié)議達成過程的自愿及內(nèi)容的合法性審查。本文認為，這樣一種審查標準與法國民事訴訟中對和解合同的審查標準類同，可以適用于和解合同。并且，在“解釋”規(guī)定的基礎上，和解合同的審查不應嚴格拘泥于“法律強制性規(guī)定”，而應類比法國和解合同的審查，著重于合同內(nèi)容是否違反公序良俗。在我國，和解合同的審查，除公序良俗外，重點應當在于和解合意的形成的真實自愿，且不損害法律保護的利益。至于雙方當事人之間的相互讓步的限度則不應過分追究。當讓步超出正常限度，導致顯失公平等結果時，可依照法律規(guī)定進行部分變更或撤銷，這樣更為符合合同法立法宗旨的要求。

注釋：

于銳：《和解合同研究》，黑龍江大學2013年博士學位論文，第191頁。

參見最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百六十條。