(中南林業(yè)科技大學政法學院 湖南 長沙 410004)

一、引言

大數(shù)據時代，科學技術高速發(fā)展，帶來了諸多機遇與挑戰(zhàn)，社會產業(yè)結構得到進一步調整，同時也催生了外賣這一新興行業(yè)，創(chuàng)新了餐飲服務行業(yè)的經營模式——O2O模式。外賣O2O模式，就是買家在線上支付費用之后，到線下也即現(xiàn)實的店面中享受商品或服務，而線下商店可以通過打折團購等方式將商品信息發(fā)布到網上，來吸引消費者到店消費。[1]相較于傳統(tǒng)的餐飲服務模式，外賣O2O模式具有交易快速便捷、價格優(yōu)惠、節(jié)省時間、配送快速等特點，在短時間內獲得了迅猛發(fā)展。據國家信息中心、中商產業(yè)研究院整理數(shù)據統(tǒng)計，2018年我國在線外賣收入約4712億元，占全國餐飲業(yè)收入的比重為10.6%，較上年提高了3個百分點，比2015年提高了9.2個百分點。截至2018年12月，我國網上外賣用戶規(guī)模達4.06億，較2017年底增長18.2%，使用比例達49.0%。手機網上外賣用戶規(guī)模達3.97億，增長率為23.2%，使用比例達48.6%。然而，在外賣行業(yè)迅猛發(fā)展的背后，也存在食品安全問題突出，行業(yè)發(fā)展不規(guī)范等諸多令人堪憂的問題，值得我們關注。

二、外賣行業(yè)存在的突出法律問題

(一)外賣行業(yè)市場準入門檻低

首先，第三方平臺對入駐平臺的商家審查不嚴。由于從事外賣經營成本較低，收益可觀，所以吸引了大量商家入駐平臺開展經營活動。但入駐外賣平臺，大多數(shù)商家僅需要在第三方官方平臺上填寫相關信息，提交相關圖片證件即可。第三方平臺管理者對于提交申請的食品經營者只進行形式審查，而不進行實質審查。第三方交易平臺對食品經營者資質、信息的審核管理工作量極大，為降低管理成本，第三方交易平臺對入駐的食品經營者的信息審核與日常管理流于形式。[2]同時，各外賣商家資質參差不齊，信用程度也高低不等，第三方平臺對于入駐平臺從事外賣經營的商家應達到一個什么樣的從業(yè)標準，也未有明確的規(guī)定。從而，致使諸多食品經營者利用規(guī)定的漏洞，以低成本的投入，入駐第三方平臺從事外賣經營活動。

其次，外賣食品生產者的健康資質難以保障。根據《食品安全法》、《公共場所衛(wèi)生管理條例》等法律法規(guī)，從事食品生產經營的相關人員必須擁有健康證。外賣經營者在入駐第三方平臺時需要向平臺提交健康證的電子版，但是由于平臺管理存在漏洞，外賣生產者往往利用虛假的健康證作為入駐平臺的工具，其健康資質難以保障。

第三，外賣送餐人員的健康資質難以保障?！妒称钒踩ā返?5條規(guī)定，從事接觸直接入口食品工作的食品生產經營人員應當每年進行健康檢查，取得健康證明后方可上崗工作，但這一規(guī)定在現(xiàn)實運作中并不理想。澎湃新聞調查發(fā)現(xiàn)，美團、達達、點我達以及蜂鳥等外賣配送平臺，均向新注冊的眾包騎手提供時長不等的“新手期”，無需提供健康證明便可搶單。[3]送餐人員的健康狀態(tài)不能保障，直接影響著外賣食品的安全。

(二)外賣行業(yè)監(jiān)管存在弊端

1.行政監(jiān)管問題突出

行政權作為一項公權力，對經濟活動影響重大。市場經濟的發(fā)展需要行政權的適當介入，但行政權的介入也存在缺位、不當?shù)那樾巍Ｍ赓u經營屬于線上的食品經營活動，在當前，我國關于食品安全監(jiān)管的部門諸多，但是沒有一個獨立的部門對外賣經營進行專門監(jiān)督。與此同時，行政監(jiān)管也存在著尷尬局面。在目前的監(jiān)管體系下，我們發(fā)現(xiàn)在執(zhí)法過程中，各個部門各自為政，在利益面前相互爭奪，在責任面前相互推諉，導致了部門監(jiān)管混亂，缺乏協(xié)調性。[4]

2.第三方平臺監(jiān)管不力

外賣經營者通過入駐第三方平臺，獲得準入資格，從事外賣經營，因此，第三方平臺對于外賣經營活動負有監(jiān)管義務?！毒W絡食品安全違法行為查處辦法》明確規(guī)定，網絡食品交易第三方平臺提供者對入網食物生產經營者生產經營許可證等相關材料逐一審查等多項義務。同時，通過對《食品安全法》和《消費者權益保護法》相關條款的詳細解讀，可以分析出第三方平臺的監(jiān)管職責。但是，反觀現(xiàn)實的操作，很難彰顯出第三方平臺的監(jiān)管效果，存在的現(xiàn)象是平臺履行監(jiān)管義務的內在動力不足，監(jiān)督消極，審查機制薄弱。[5]

(三)外賣生產環(huán)節(jié)存在安全隱患

1.外賣食材不安全

外賣經營者為了追求最大的經濟效益，往往購買價格低廉，品質低劣的食材，甚至對于過期的食材不按規(guī)定銷毀處理反而繼續(xù)使用。共青團中央的微信公眾號上曾發(fā)布過“日銷40萬份‘臟外賣’令人作嘔 專家：外賣平臺使用‘速食包’應明示”的文章，指出原料存放近一年，醬汁用手拌，外賣速食包黑暗產業(yè)鏈等令人觸目驚心的現(xiàn)象?！锻赓u，正在毀滅中國三代人》這篇報道，曝光外賣食材的原始生產：生產廠家為了追求經濟利益，購買遠低于市場價格的肉，大批量購買，一買就是十幾噸。記者訪問工人肉能否保存幾個月時，工人直接表示有存放快一年的排骨粒。報道還指出，無良商家用長時間冷凍的方式為產生異味的肉類祛味，及盡一切辦法將所有食材“變廢為寶”。

2.外賣生產環(huán)境不安全

外賣實體生產環(huán)境是一個盲區(qū)，存在著臟亂差的現(xiàn)實境況。外賣經營者通常將虛假的生產環(huán)境照片上傳到第三方平臺迷惑消費者，也有些商家在平臺公布假的生產地點，實際的廚房情況一團糟，而消費者不知道實情，一直購買的是不安全的食品。入駐平臺的外賣經營者大多是小門面，有的甚至沒有門面。這樣的“小作坊”環(huán)境，衛(wèi)生條件往往不符合生產經營的標準，容易滋生食品安全問題。

(四)外賣配送環(huán)節(jié)問題突出

1.送餐存在交通隱患

當前，各大外賣平臺的送餐人員的配送工具都是較大體積的兩輪電動車。這些電動車，有的是外賣平臺的標配，有的是兼職人員自己提供。由于外賣平臺對電動車的牌照、性能等沒有規(guī)定，這就會使不符合標準的車輛混入其中，給道路交通事故的發(fā)生埋下隱患。同時，外賣配送人員的交通安全意識淡薄，為了盡快送餐，他們飛馳在道路上，在機動車中見縫插針，在行人中穿梭，完全不遵守交通規(guī)則，由此引發(fā)了多起事故。

2.送餐人員素質堪憂

實踐中，有的外賣配送員素質低下，由于消費者的差評，就向消費者采取報復措施。他們的方式很獨特，也令人很難接受，就是向外賣中吐口水，甚至采取更加惡心的報復措施。有的配送員還會在配送過程中，偷吃消費者的菜品。外賣配送員的此種行為，違反社會公德，違反職業(yè)道德，應嚴加處理解決。

(五)外賣行業(yè)的相關法律規(guī)制不健全

1.外賣行業(yè)的法律法規(guī)不完善

當前，在我國涉及O2O模式的外賣餐飲的法律法規(guī)有《食品安全法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、國家食品藥品監(jiān)督管理總局局務會議審議通過的《網絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》和《網絡食品安全違法行為查處辦法》、各地方政府出臺的符合當?shù)赝赓u行業(yè)發(fā)展狀況的規(guī)范性文件，以及由中國國際貿易促進委員會商業(yè)行業(yè)分會同配送平臺起草的《外賣配送服務規(guī)范》。

就《食品安全法》、《消費者權益保護法》和《產品質量法》來說，其更偏重于規(guī)范實體化的經營模式，對于涉及O2O外賣餐飲的內容過于簡單和抽象，只是規(guī)定了相關主體的責任承擔，并未明確實際問題的解決。同時，由于食品監(jiān)管的立法不具有集中性和針對性，而是散見于其他法律、行政法規(guī)中，相互間不能很好地銜接，從而導致外賣監(jiān)管有時存在著無法可依的尷尬局面。《網絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》和《網絡食品安全違法行為查處辦法》由國家食品藥品監(jiān)督管理總局局務會議審議通過，屬于部門規(guī)章，效力低于全國人大及其常委會制定的法律?！锻赓u配送服務規(guī)范》屬于行業(yè)規(guī)范，區(qū)別于法律、行政法規(guī)，不具有約束性和強制性。

2.缺乏消費者權益保護的有效機制

一方面，消費者與外賣經營者、第三方平臺之間的權益糾紛屬于民事糾紛的范疇，舉證責任依照“誰主張誰舉證”的原則分配。如果消費者向外賣經營者或第三方平臺主張權利就要承擔舉證責任，如果不能舉證就要承擔不利后果。但是，對于消費者而言，其往往面對的是舉證不便、甚至舉證不能的尷尬局面。同時，高昂的維權成本，也使得消費者對于維權望而卻步。另一方面，O2O模式的糾紛需要與之相配套的糾紛解決機制，傳統(tǒng)的交易糾紛所采取的法律救濟途徑是基于實體化方面，不足以應對O2O模式下外賣餐飲產生的糾紛。

三、外賣行業(yè)法律問題的解決對策

(一)嚴格市場準入門檻

首先，互聯(lián)網外賣平臺企業(yè)應在準入階段對商戶進行真實有效的資格審查并依據信用體系中商戶的信用水平對商戶進行評級，對評級較低的商戶征收較高的管理費用，加強對其的監(jiān)管，對信用水平較高的商戶則征收較低的管理費用。[6]資格審查應當線下進行，并實行實質性審查。對外賣經營者的相關從業(yè)證件的真實性、實體生產環(huán)境、生產工作人員的健康狀況等方面進行嚴格審查，以正確判別是否符合標準，該標準可以參照傳統(tǒng)實體餐飲店的標準。其次，對經營相同種類食品的外賣商家規(guī)定統(tǒng)一的行業(yè)準入標準。例如，規(guī)定從事蛋糕類外賣，生產的環(huán)境應符合什么標準，從業(yè)人員應具備什么樣的資質，配送應達到何種標準等。

(二)推進多主體監(jiān)管體系

推進外賣監(jiān)管的體系化，需要聯(lián)動多方主體，創(chuàng)新監(jiān)管的模式，提高監(jiān)管的技術手段，實行行政監(jiān)管、第三方平臺監(jiān)管、消費者監(jiān)管相互配合、相互銜接的監(jiān)管機制。

1.行政監(jiān)管

行政監(jiān)管包括依職權的監(jiān)管和依申請的補救措施性監(jiān)管。依職權的監(jiān)管，是基于法律的規(guī)定或行政機構內部的規(guī)定，要求行政監(jiān)管部門積極作為，履行市場監(jiān)管職責，執(zhí)法監(jiān)督外賣行業(yè)；依申請的補救措施性監(jiān)管，是行政主管部門對消費者的舉報和第三方平臺的信息反饋及時核實，對于職權監(jiān)管的疏忽及時進行補救監(jiān)管。行政監(jiān)管要求行政主管部門積極作為，科學執(zhí)法，依法行政。同時，落實《食品安全法》中關于行政監(jiān)管人員的問責規(guī)定。

2.第三方平臺監(jiān)管

第三方平臺是消費者與外賣經營者之間的橋梁。我國《食品安全法》、《消費者權益保護法》以及《網絡餐飲服務食品安全監(jiān)管辦法》都規(guī)定了第三方平臺的法律責任，表明了第三方平臺有著法定的監(jiān)管義務。第三方平臺監(jiān)管可以通過線上監(jiān)管，就消費者的線上投訴意見進行有效的篩選分流，將消費者的意見反饋給經營者，進行核實，并要求經營者及時整改。這要求第三方平臺及時完善自身平臺建設，提供技術上的支持。同時，第三方平臺應與行政主管部門建立緊密的信息聯(lián)系，積極落實行政監(jiān)管部門的執(zhí)法結果，將不符合資質的外賣經營者及時從平臺上去除，以保障平臺上外賣經營者的資質安全。

3.消費者監(jiān)管

消費者是外賣行業(yè)的活水之源，與外賣經營者有著最為直接的利害關系，消費者參與監(jiān)管，意義重大。消費者監(jiān)管可以分為舉報監(jiān)管和投訴監(jiān)管。舉報監(jiān)管，是消費者對于外賣經營者侵犯其自身合法權益問題向行使監(jiān)管職責的行政主管部門積極舉報，；投訴監(jiān)管，是消費者對于外賣經營者侵犯其自身合法權益問題通過第三方平臺線上投訴。消費者監(jiān)管同時也是對消費者權益的維護，是監(jiān)管和維權的雙贏。

(三)打造陽光廚房確保外賣食品安全

陽光廚房，是指餐飲服務提供者通過采用透視明檔(透明玻璃窗或玻璃幕墻)、矮墻隔斷、開放式廚房或設置窗口、視頻顯示等多種形式，對餐飲食品加工過程進行公示。[7]陽光廚房可以有效保障食品安全，可將其理念應用到O2O外賣模式中，即要求外賣生產者盡到詳盡的披露義務，最大可能的在第三方平臺上向公眾進行食材來源、存儲的公示，實體生產環(huán)境的公示，從事外賣生產加工人員健康資質證明的公示，外賣經營者證照的公示等。第三方平臺應積極配合，完善平臺的建設，為陽光廚房的開展提供便利條件。通過陽光廚房，一方面可以進一步完善社會監(jiān)督網絡，創(chuàng)新社會監(jiān)管方式，組織動員社會各方面力量參與餐飲服務食品安全監(jiān)督，推進餐飲食品安全社會共治體系建設。[8]另一方面，可增強外賣經營者的責任意識與社會責任感，保障消費者舌尖上的安全。

(四)采取措施解決外賣配送問題

首先，第三方平臺應嚴格審核送餐人員的健康狀況，承擔起管理者的責任。行政部門應嚴格執(zhí)法，嚴厲打擊不符合配送資質的人員和審核不嚴的第三方平臺。其次，第三方平臺應統(tǒng)一配送工具的標準，定期對配送工具進行檢查和維修，切實保障好配送過程中送餐人員的人身安全。同時，加強對送餐人員的交通安全教育，增強其自身安全意識，督促其遵守交通規(guī)則。第三，第三方平臺應加強對送餐人員的職業(yè)培訓和教育，增強其社會公德、職業(yè)道德，完善對不合格送餐人員的處理機制和從業(yè)限制。

(五)完善外賣行業(yè)相關法律制度

1.健全外賣行業(yè)相關法律法規(guī)

在立法層面上，應注重外賣行業(yè)相關立法的集中性和針對性。就外賣問題的宏觀方面，細化立法，使其充分發(fā)揮實踐指導作用。同時，完善外賣平臺的法律規(guī)定，通過完善針對外賣平臺的法律法規(guī),來進一步明確外賣平臺和商家各自的責任、義務。

2.建立消費者權益保護的有效機制

首先，應在立法上完善低成本便利消費者的公力救濟和私力救濟途徑，以降低消費者維權的成本，鼓勵消費者積極維權。其次，應突破傳統(tǒng)的消費者“主張舉證”的規(guī)定，實行舉證責任倒置，以改變消費者舉證艱難的局面，對權益遭受侵害的消費者予以有效的保護。舉證責任倒置這一舉措的充分利用，可以很好的幫助法官進行實時的調查以及做出相對公正的審判，這一制度的應用不僅具有必要性且具有很強的可行性。[9]最后，相關部門積極幫助落實外賣經營者對權益遭受侵害的消費者進行依法的懲罰性賠償，對造成嚴重侵害后果的可以按照《刑法》相關章節(jié)的罪名追究刑事責任，建立嚴格的刑事法律責任制度，強化刑事責任追究，進一步加大違法者的違法成本。