夏文俊

中國的公司制企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營和自身發(fā)展的需要，在設(shè)立從屬機(jī)構(gòu)時，按照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，可以設(shè)立獨立法人的子公司，亦可設(shè)立非獨立法人的分公司。由于獨立法人的子公司和非獨立法人的分公司的設(shè)立方式、法律地位、勞動用工、稅收方面都存在一定的差異，本文旨在通過相關(guān)分析，引導(dǎo)有關(guān)企業(yè)優(yōu)化從屬機(jī)構(gòu)設(shè)置方式，達(dá)到企業(yè)整體的合理戰(zhàn)略規(guī)劃，實現(xiàn)企業(yè)持續(xù)、健康、長遠(yuǎn)發(fā)展的終極目標(biāo)。

一、概述

子公司與分公司都是現(xiàn)代公司企業(yè)經(jīng)營組織的重要形式，企業(yè)可以依法設(shè)立子公司和分公司。從概念上來說，子公司是與母公司相對應(yīng)的，分公司與總公司是相對應(yīng)的。子公司依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任，具有獨立的企業(yè)法人資格。分公司是總公司下屬的直接從事業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)，在總公司經(jīng)營范圍內(nèi)進(jìn)行活動，在經(jīng)濟(jì)上、法律上沒有獨立性。

二、關(guān)于子公司與分公司的區(qū)別

1.設(shè)立方式差異。①子公司。由一個股東或者兩個以上股東按照《公司法》規(guī)定的公司設(shè)立條件和方式投資設(shè)立，其設(shè)立流程與一般公司設(shè)立流程相同。包括公司名稱核準(zhǔn)、確定公司章程及管理人員等（《條例》第十七條至第二十條）。②分公司。是公司在其住所地之外向當(dāng)?shù)毓ど滩块T申請設(shè)立，屬于設(shè)立公司的分支機(jī)構(gòu)，在公司授權(quán)范圍內(nèi)獨立開展業(yè)務(wù)活動，相比子公司的設(shè)立更為簡單?！稐l例》分別規(guī)定了一般公司與分公司的登記設(shè)立程序。（《條例》第三十九條至第四十三條）。

2.法律地位的差異。①子公司。子公司是一個新的獨立公司，依法設(shè)立自己的股東會、董事會等機(jī)構(gòu)，具有獨立的法人人格，有自己的公司名稱和章程。母公司、子公司互為獨立法人，各自承擔(dān)民事責(zé)任（《公司法》第十四條第二款）。一般常識認(rèn)為，對另一公司持有控股性股份的公司為母公司，而被控制者為子公司。

母公司與子公司之間一般表現(xiàn)的是股份的控制與被控制關(guān)系，可以是全資控制，可以是最大股東的控制。子公司在經(jīng)濟(jì)和決策上受母公司的支配與控制，但在法律上，子公司是獨立的法人。子公司具有獨立的組織機(jī)構(gòu);擁有獨立的財產(chǎn)。子公司實行獨立核算、自負(fù)盈虧。

子公司以其自身財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任，母公司僅作為其最大股東，以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任（《公司法》第三條）。除母公司的出資不實或抽逃資金（《公司法》第三十條、第三十五條），以及人格否認(rèn)情形下（《公司法》第二十條、第二十一條），債權(quán)人不得就未得清償部分向出資人母公司追償。同時，因子公司為獨立法人，母公司對子公司無法直接控制，往往作為股東通過任免董事會成員、作出投資決策等方式間接影響子公司的生產(chǎn)經(jīng)營（《公司法》第四條）。

②分公司。公司可以設(shè)立分公司，分公司是總公司下屬的直接從事業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的分支機(jī)構(gòu)。分公司沒有自己的股東會、董事會等機(jī)構(gòu)，只有總公司任命的負(fù)責(zé)人和其他管理人員。依法設(shè)立的分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人，具有訴訟資格，分公司也具有獨立的締約能力（《民訴法》第四十九條，《民訴解釋》第五十二條），但分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由設(shè)立該分公司的總公司承擔(dān)（《公司法》第十四條第一款），在分公司作為被執(zhí)行人時，如其財產(chǎn)不足以執(zhí)行，則可增加總公司為被執(zhí)行人，如總公司仍不能得以執(zhí)行，則法院可以直接執(zhí)行總公司設(shè)立其他分支機(jī)構(gòu)（《執(zhí)行規(guī)定》第七十八條）。總公司與分公司之間一般表現(xiàn)為是總機(jī)構(gòu)與分機(jī)構(gòu)的關(guān)系，具有從屬的特性。具體表現(xiàn)為，分公司的人事、業(yè)務(wù)、財產(chǎn)受總公司的直接控制，在總公司的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。

3.勞動用工上的差異。子公司：子公司作為具有法人資格的主體，可依法成為用工主體，并獨立承擔(dān)法律責(zé)任。分公司：依照《勞動條例》在取得了營業(yè)執(zhí)照的情況下，雖可以作為用工主體，但在責(zé)任承擔(dān)上較為復(fù)雜。

根據(jù)《勞動條例》第四條，勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

如果分支機(jī)構(gòu)（分公司）沒有營業(yè)執(zhí)照或登記的情況下，如發(fā)生用工，勞動者應(yīng)以有營業(yè)執(zhí)照的總公司（上級單位）為被申請人/被告，申請勞動仲裁或訴訟。無論是否簽訂了勞動合同，無論勞動合同上寫明的用人單位是分支機(jī)構(gòu)還是總公司。如果分支機(jī)構(gòu)（分公司）有營業(yè)執(zhí)照或登記證書，該分支機(jī)構(gòu)（分公司）可以作為用人單位，與勞動者成立勞動關(guān)系，勞動者可以告分支機(jī)構(gòu)（分公司）主張權(quán)益。

但是，如果勞動者在所工作的分支機(jī)構(gòu)有營業(yè)執(zhí)照或登記的情況下，發(fā)生勞動爭議，能不能告總公司，這是比較復(fù)雜的問題，也是實務(wù)中并未完全統(tǒng)一意見的問題。理論上講，即使分公司有營業(yè)執(zhí)照，依照《勞動條例》第四條可以作為用人單位，但該分公司并不具備獨立承擔(dān)責(zé)任能力，其法律后果應(yīng)由總公司承擔(dān)（《公司法》第十四條）。因此，從責(zé)任承擔(dān)上，分公司用工就等于是總公司用工。但是，分公司具備訴訟主體資格可以作為被告，不意味著總公司不可以作為被告。從最終法律責(zé)任主體的角度考慮，筆者認(rèn)為，即使是分公司用工或與分公司簽訂了勞動合同，告總公司也是沒有問題的，更明確一點說，與分公司形成勞動關(guān)系的和同時與總公司形成勞動關(guān)系，兩者并不矛盾，是合乎法理的。然而，在實務(wù)中，這一點并未統(tǒng)一。

4.稅收方面的差異。子公司是作為獨立法人，實行獨立核算并獨立申報納稅，是完全獨立的納稅人，承擔(dān)全面的納稅義務(wù)。

設(shè)立分公司還是通過控股形式組建子公司，在納稅規(guī)定上就有很大不同。由于分公司不是一個獨立法人，它實現(xiàn)的盈虧要同總公司合并計算納稅，而子公司是一個獨立法人，母、子公司應(yīng)分別納稅，而且子公司只有在稅后利潤中才能按股東占有的股份進(jìn)行股利分配。一般說來，如果組建的公司一開始就可盈利，設(shè)立子公司就更為有利。在子公司盈利的情況下，可享受到當(dāng)?shù)卣峁┑母鞣N稅收優(yōu)惠和其他經(jīng)營優(yōu)惠。如果組建的公司在經(jīng)營初期發(fā)生虧損，那么組建分公司就更為有利，可減輕總公司的稅收負(fù)擔(dān)。

分公司作為分支機(jī)構(gòu)的一種，適用總分機(jī)構(gòu)的相關(guān)政策。例如一些高新技術(shù)企業(yè)的稅收優(yōu)惠，分公司就可適用母公司的相關(guān)資質(zhì)直接享受?？倷C(jī)構(gòu)和分支機(jī)構(gòu)應(yīng)依法辦理稅務(wù)登記，接受所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督和管理。稅收的不同政策體現(xiàn)在企業(yè)所得稅、增值稅等方面，需要深入詳細(xì)研究國家及各地方的相關(guān)稅收政策，綜合權(quán)衡做出判斷。

三、總結(jié)

1.設(shè)立子公司的優(yōu)勢：子公司屬于獨立的法人，母公司只負(fù)有有限的債務(wù)責(zé)任。子公司向母公司報告企業(yè)成果只限于生產(chǎn)經(jīng)營活動方面，而分公司則要向總公司報告全面情況。子公司是獨立法人，其所得稅計征獨立進(jìn)行。子公司可享受當(dāng)?shù)靥峁┑陌舛惼谠趦?nèi)的稅收優(yōu)惠待遇，而分公司由于是作為企業(yè)的組成部分之一派住，當(dāng)?shù)卮蠖嗖辉笧槠涮峁└嗟膬?yōu)惠。當(dāng)?shù)囟惵实陀谀腹舅诘貢r，子公司的累積利潤可得到遞延納稅的好處。子公司利潤匯回母公司要比分公司靈活的多，這等于母公司的投資所得、資本利得可以持留在子公司，或者可經(jīng)選擇稅負(fù)較輕的時候匯回，得到額外的稅收利益。

2.設(shè)立分公司的優(yōu)勢：分公司一般便于經(jīng)營，財務(wù)會計制度的要求也比較簡單。分公司承擔(dān)成本費用可能要比子公司節(jié)省。分公司不是獨立法人，就流轉(zhuǎn)稅在所在地繳納，利潤由總公司合并納稅。在經(jīng)營初期，分公司往往出現(xiàn)虧損，但其虧損可以沖抵總公司的利潤，減輕稅收負(fù)擔(dān)。分公司交付給總公司的利潤通常不必繳納預(yù)提稅。分公司與總公司之間的資本轉(zhuǎn)移，因不涉及所有權(quán)變動，不必負(fù)擔(dān)稅收。

綜上所述，若希望初期投入成本小，減輕稅收負(fù)擔(dān)，延續(xù)相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)，建議選擇設(shè)立分公司;若希望享受當(dāng)?shù)靥厥鈨?yōu)惠政策，獨立承擔(dān)納稅義務(wù)，獨立作為用工主體，獨立承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的（但一人有限公司除外，根據(jù)《公司法》第六十三條，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任），建議選擇設(shè)立子公司。

（作者單位：上海飛機(jī)客戶服務(wù)有限公司）