葉 敏 張 曄

(江南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 無(wú)錫 214122)

一、問題的提出

在過去很長(zhǎng)一段時(shí)間，國(guó)內(nèi)的金融領(lǐng)域受利率管制、信貸配給的影響，金融體系一直處于抑制環(huán)境中。這一時(shí)期，資產(chǎn)管理市場(chǎng)主要依靠投資銀行履行直接融資功能，投資銀行既不作為信用中介也沒有出現(xiàn)其他的金融中介主體。2009年，為了應(yīng)對(duì)金融危機(jī)，商事信托替代了應(yīng)由投資銀行履行的融資功能，在一定程度上緩解了國(guó)內(nèi)金融抑制環(huán)境下的融資結(jié)構(gòu)失衡問題(巴曙松 等，2014)。而隨著近年來(lái)大數(shù)據(jù)處理、云計(jì)算等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，傳統(tǒng)金融功能模塊之間的界限逐漸模糊，跨類別金融功能之間的融合帶來(lái)的是資產(chǎn)管理行業(yè)的跨界競(jìng)爭(zhēng)和綜合化經(jīng)營(yíng)，隨之面臨的將是種類繁多的金融創(chuàng)新。而其中諸如基金子公司、券商資管計(jì)劃等類信托業(yè)務(wù)層出不窮，使得這些金融創(chuàng)新類主體法律地位的認(rèn)定成為必須要解決的問題。但是從立法及司法實(shí)踐角度看，大陸法系國(guó)家或地區(qū)通常不認(rèn)為信托是獨(dú)立的法律主體，而是委托人—受托人—受益人之間的一組復(fù)雜的法律關(guān)系(樓建波 等，2006)。臺(tái)灣地區(qū)在用民法契約類型解構(gòu)這一組法律關(guān)系的嘗試受挫后，則多以混合契約、無(wú)名契約或兼有委任、寄托、買賣及利他的契約性質(zhì)加以認(rèn)定(賴英照，1997；王志誠(chéng)，1998)。日本信托法從實(shí)用主義角度出發(fā)，對(duì)信托合同的內(nèi)外部問題進(jìn)行解釋和強(qiáng)化，避開了信托本身的認(rèn)定(39)對(duì)信托地位、類型的忽視導(dǎo)致的現(xiàn)實(shí)情況是：日本大部分信托業(yè)務(wù)屬于商事信托，而長(zhǎng)期以來(lái)日本的信托法研究以民事信托為中心展開，法學(xué)理論與實(shí)際之間產(chǎn)生了很大的距離。。但是日本學(xué)者在對(duì)本國(guó)信托研究的基礎(chǔ)上，提出了因?yàn)樾磐芯哂小胺蛛x財(cái)產(chǎn)的結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)”，因此“信托作為結(jié)構(gòu)被利用，例如與股份有限公司相似”的觀點(diǎn)(神田秀樹，2016)。

考慮到商事信托的獨(dú)特性和重要性，英美法已經(jīng)逐步將其作為一種商事組織形式加以規(guī)范。如美國(guó)法律研究院(2006)將“任何形式的信托或財(cái)團(tuán)”納入商業(yè)組織的定義中。英國(guó)公司法要求信托應(yīng)注冊(cè)為“公司”。其理由包括商業(yè)信托如同公司、合伙和有限責(zé)任公司一樣被設(shè)計(jì)成法人(Thomas，2000)，商事信托區(qū)別于傳統(tǒng)信托進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，可以為其行為直接承擔(dān)責(zé)任，并解除受托人的責(zé)任(Robert，2005)等。國(guó)內(nèi)在對(duì)金融行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行深入了解以及對(duì)域外經(jīng)驗(yàn)的學(xué)習(xí)過程中，相關(guān)文獻(xiàn)也開始更為重視商事信托地位認(rèn)定這一問題，如有文獻(xiàn)指出“特殊目的信托是一個(gè)已經(jīng)存在的信托公司”(張澤平，2008)，而更多文獻(xiàn)則是從信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性和信托內(nèi)部治理機(jī)制認(rèn)定商事信托的法律主體地位(于朝印，2011)及商主體地位、訴訟主體地位和征稅主體地位(陳雪萍，2010)。

總體上看，我國(guó)傳統(tǒng)民事主體制度并沒有預(yù)留足夠的空間，以容納類似資管計(jì)劃、商業(yè)信托等基于商業(yè)目的而誕生的特殊主體。它們與一般民事主體的區(qū)別在哪里？民商事立法是否應(yīng)當(dāng)立足于金融創(chuàng)新與發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求，增加特殊商主體這一新的主體類型？本文針對(duì)這些問題提出一些淺見以供商榷。

二、商主體的法律地位與構(gòu)成要件

(一)商主體與民事主體區(qū)分的必要性

作為民法的特別法，商法立足于建立有序的商業(yè)社會(huì)，從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為的主體是否應(yīng)當(dāng)與一般民事主體有所區(qū)分，從立法到司法領(lǐng)域答案都是肯定的。

從立法角度看，商主體與民事主體地位區(qū)分的意義在于區(qū)別對(duì)待不同類型與能力的主體，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。如果一概將普通民事主體與專門從事特定行業(yè)的商主體等同對(duì)待，忽視它們?cè)诮?jīng)濟(jì)實(shí)力、組織程度、信息儲(chǔ)備與專業(yè)能力等方面的差別，機(jī)械地堅(jiān)持民法的平等與意思自治原則，那么對(duì)于實(shí)際上處于弱勢(shì)地位的普通民事主體肯定是不公平的。正因?yàn)樯讨黧w是信息靈通、運(yùn)作專業(yè)、能夠更有效趨利避害的理性經(jīng)濟(jì)人，是交易中的強(qiáng)者，為了維護(hù)交易安全，法律應(yīng)當(dāng)而且已經(jīng)課以商主體更多的注意義務(wù)、告知義務(wù)和嚴(yán)格責(zé)任，其意思自治受到更多的法律限制，合同格式條款不利解釋規(guī)則、商事外觀主義、消費(fèi)者權(quán)益特殊保護(hù)等法律制度都是這一立法思想的體現(xiàn)。通過立法明確商事主體與民事主體區(qū)分，將為這些具體制度規(guī)則作用的發(fā)揮奠定穩(wěn)固的基礎(chǔ)，形成完整的邏輯體系。

從司法角度看，對(duì)于專業(yè)的商主體和一般的民事主體適用不同的義務(wù)要求也是實(shí)務(wù)界的一致呼聲。以公司違規(guī)對(duì)外擔(dān)保為例，已有研究往往從《公司法》第16條是效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定，由此違反此條規(guī)定的擔(dān)保是否會(huì)產(chǎn)生行為無(wú)效后果的角度進(jìn)行討論。但從司法實(shí)踐來(lái)看，最高人民法院多項(xiàng)裁判中已經(jīng)明確該條為管理性規(guī)定，并不會(huì)直接以擔(dān)保合同違反此條規(guī)定而判斷其無(wú)效，審判者更多關(guān)注的是個(gè)案中的相對(duì)人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越代表權(quán)限。換句話說，以相對(duì)人是否盡到了應(yīng)有的審查義務(wù)作為判斷擔(dān)保是否有效的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。而這一審查義務(wù)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)如何，主要是和相對(duì)人的身份掛鉤的，如最高人民法院〔2007〕民二終字第184號(hào)判決書就明確指出，相對(duì)人光大銀行作為金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)部門規(guī)章關(guān)于上市公司對(duì)外提供擔(dān)保的規(guī)定，在簽訂擔(dān)保合同時(shí)應(yīng)審查合同簽訂人是否獲得合法授權(quán)，該擔(dān)保合同是否經(jīng)過創(chuàng)智股份董事會(huì)或股東大會(huì)決議。而對(duì)于非金融機(jī)構(gòu)的普通債權(quán)人，裁判者則往往傾向于其不必知道公司內(nèi)部是否履行完畢應(yīng)有的決策程序。(40)如“裘小娟與杭州雙紅鞋業(yè)有限公司民間借貸糾紛案”(〔2016〕浙0109民初15714號(hào))。正是由于一般民事主體和商主體適用同樣的民法規(guī)則在個(gè)案中會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果，在司法領(lǐng)域?qū)Χ哌M(jìn)行區(qū)別性對(duì)待也是基本達(dá)成的共識(shí)。

可見，傳統(tǒng)民法無(wú)差別的平等原則無(wú)法解決商主體與民事主體在交易過程中由于天然的地位懸殊而導(dǎo)致的不公平，無(wú)法合理應(yīng)對(duì)各種商主體基于不同的商事慣例、規(guī)則所進(jìn)行的各種商事活動(dòng)，正是由于商主體的內(nèi)部組織規(guī)則與外部代表規(guī)則都明顯不同于傳統(tǒng)民事主體,在某種意義上，商主體制度已經(jīng)不能為傳統(tǒng)民事主體制度所完整包容(范健 等，2003)。

(二)商主體獨(dú)立法律地位的歷史根源

商主體從產(chǎn)生之初就因其實(shí)施營(yíng)業(yè)行為的特殊性而作為社會(huì)的特殊階層受到不同程度的差別對(duì)待(杜丹，1963)。在歐洲，隨著城市的興起對(duì)商業(yè)需求的增加，商人被賦予專營(yíng)權(quán)和特權(quán)，并且在商事活動(dòng)中形成了一套慣例，法院原則上不處理商人之間的糾紛，而是交由行會(huì)處理。到了近代，商事立法逐步規(guī)范，商主體制度的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從契約關(guān)系到組織體，從自然人格為主到組織人格為主的變化。

現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，具有一定經(jīng)濟(jì)規(guī)模和組織形式的企業(yè)逐步取代個(gè)體商人成為主要參與者，有文獻(xiàn)甚至直接把現(xiàn)代商法稱為“企業(yè)法”(謝懷栻，2002)。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，企業(yè)的組織規(guī)則和商業(yè)模式不斷創(chuàng)新，商主體的類型也日益豐富，民事主體二元結(jié)構(gòu)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法收納所有的商主體。從理論角度來(lái)看，商主體具有獨(dú)立法律地位的本質(zhì)原因在于其行為的特殊性?，F(xiàn)今通說認(rèn)為，商主體是以營(yíng)利為目的，以營(yíng)業(yè)為職業(yè)，獨(dú)立開展?fàn)I業(yè)活動(dòng)的個(gè)人或組織，其本質(zhì)特性在于營(yíng)利性。在價(jià)值目標(biāo)上，民事主體關(guān)注倫理秩序下權(quán)利的擁有和權(quán)屬的安定；而商主體是在市場(chǎng)理性的主導(dǎo)下追求利益和利潤(rùn)，以發(fā)揮、延伸和擴(kuò)張自然人民事主體的理性為目標(biāo)(汪青松，2015)。在商法的發(fā)展過程中，早期的商人法在很大程度上是由商人自身完成的，商事共同體的主體地位在那時(shí)就已經(jīng)獲得了商人法的默認(rèn)(汪青松，2016)。當(dāng)代商主體制度在組織體人格的基礎(chǔ)上更是發(fā)展出千變?nèi)f化的形態(tài)，與民事主體的異質(zhì)性日趨顯著?？梢哉f，商主體的獨(dú)立法律地位形成并非法律的創(chuàng)設(shè)或者政策性選擇，而是法律制度對(duì)現(xiàn)實(shí)差異所進(jìn)行的確認(rèn)。

(三)商主體的構(gòu)成要件

商主體的構(gòu)成要件，即商主體成立必須滿足的要求。國(guó)內(nèi)對(duì)其有多種提法，如“商人的標(biāo)準(zhǔn)”“商主體的素質(zhì)”“商主體的資格”“商事能力”等，但總的來(lái)說指向的涵義是一致的，即滿足了什么樣的條件才能構(gòu)成法律意義上的商主體。

《德國(guó)商法典》規(guī)定商人是指經(jīng)營(yíng)營(yíng)業(yè)的人，但是股份有限公司、股份兩合公司以及有限責(zé)任公司和登記合作社，單純因其法律形式而取得商人資格，對(duì)于其所經(jīng)營(yíng)的對(duì)象，則在所不問(41)《德國(guó)商法典》，杜景林，盧諶，譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第2頁(yè)。?！斗▏?guó)商法典》規(guī)定從事商活動(dòng)并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者，為商人(42)《法國(guó)商法典》，金邦貴，譯，中國(guó)法制出版社2000年版，第1頁(yè)。?！度毡旧谭ǖ洹返?條規(guī)定本法所稱商人，是指以自己的名義，以實(shí)施商行為為業(yè)者；除商法典規(guī)定的上述商人外，根據(jù)1867年《股份公司法》、1925年《有限公司法》和《合伙法》的規(guī)定，凡是股份公司、有限公司、兩合公司、個(gè)人合伙和有限合伙均屬于商人，而不問其營(yíng)業(yè)行為依性質(zhì)是否屬于商行為(趙中孚，2009)。除了法國(guó)、德國(guó)為代表的行為與職業(yè)二標(biāo)準(zhǔn)制外，以日本為代表的三標(biāo)準(zhǔn)制則增加了一項(xiàng)“名義標(biāo)準(zhǔn)”，即要以自己的名義實(shí)施商行為，以美國(guó)為代表的四標(biāo)準(zhǔn)制再增加一項(xiàng)“專業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)”，即要求具有專門知識(shí)或技能。可見，各國(guó)雖普遍以主體的行為和職業(yè)作為共同標(biāo)準(zhǔn)，但也根據(jù)本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場(chǎng)需要進(jìn)行修正，并未在商主體構(gòu)成要件上達(dá)成一致。

我國(guó)學(xué)者所普遍認(rèn)可的商主體構(gòu)成要件則主要包括行為要件、職業(yè)要件、名義要件和登記要件。(43)如有研究認(rèn)為商主體須進(jìn)行商事登記、具有商事能力并以商為業(yè)(王保樹，2011)；也有研究認(rèn)為商主體應(yīng)當(dāng)包含財(cái)產(chǎn)要件、名義要件、營(yíng)業(yè)要件和登記要件(范健 等，2003)；還有研究認(rèn)為商主體必須實(shí)施商行為，必須以實(shí)施商行為為經(jīng)常的職業(yè)，必須以自己的名義實(shí)施商行為(覃有土，2013)。另外，還有研究認(rèn)為，商主體具有商事能力、身份或資格經(jīng)商業(yè)登記而取得并且以從事營(yíng)利性活動(dòng)為其常業(yè)(趙旭東，2015)。關(guān)于登記要件，可能是來(lái)源于我國(guó)特殊的工商行政管理體制，幾乎所有的商主體都需要依法核準(zhǔn)登記才能取得合法市場(chǎng)地位。但以行政登記作為商主體的構(gòu)成要件意味著由行政力量創(chuàng)設(shè)商主體，未免使得商事領(lǐng)域里的行政色彩過于濃厚，有違市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)營(yíng)業(yè)自由的初衷。事實(shí)上，商事登記對(duì)于商主體成立所起到的作用應(yīng)當(dāng)是確認(rèn)而非創(chuàng)設(shè)，高門檻并不必然對(duì)應(yīng)良好的市場(chǎng)秩序，反之亦然。公司資本制度的改革就是例證：放開最低注冊(cè)資本額、出資形式、出資期限等限制，并未帶來(lái)部分學(xué)者所擔(dān)心的“皮包公司”大量出現(xiàn)的現(xiàn)象，反而是一舉扭轉(zhuǎn)了此前嚴(yán)格法定資本制下虛假出資、抽逃出資普遍，甚至形成“工商代理”灰色產(chǎn)業(yè)鏈的尷尬局面，使法律成為源自實(shí)踐、尊重實(shí)踐、符合實(shí)踐的真正意義上的商業(yè)規(guī)則，而不是被普遍規(guī)避掉的一紙具文。

因此，本文認(rèn)為商主體的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括：

第一，營(yíng)業(yè)要件。營(yíng)業(yè)乃指繼續(xù)為同種類之商事行為，既包括主觀意義上的營(yíng)利目的，也包括客觀意義上的營(yíng)業(yè)資產(chǎn)，尤其要強(qiáng)調(diào)其持續(xù)性，至于偶然所為之營(yíng)利行為，不得稱為營(yíng)業(yè)(劉清波，1995)。據(jù)此定義，營(yíng)業(yè)要件可理解為行為要件和職業(yè)要件的結(jié)合。但事實(shí)上，日新月異的商主體類型對(duì)傳統(tǒng)職業(yè)要件有所突破，或者說不同職業(yè)類型之間的界限變得模糊。相反，行為要件則一直是不可動(dòng)搖的核心要件，這也符合現(xiàn)代商法從商人主義轉(zhuǎn)向商行為主義的發(fā)展潮流和商法的外觀主義原則?；诖耍恍┓巧讨黧w在從事特定商行為時(shí)，法律也可以賦予其商主體的地位，以保護(hù)特定的行業(yè)和企業(yè)。如日本商法典就規(guī)定了參與原始產(chǎn)業(yè)以外的民事公司、國(guó)家和地方公共團(tuán)體在經(jīng)營(yíng)運(yùn)輸?shù)忍囟ㄊ聵I(yè)時(shí)，公益法人在營(yíng)利事業(yè)中，將其獲得的收益用于本來(lái)事業(yè)時(shí)，也可以視為商人(龍?zhí)锕?jié)，1985)。這類商主體可歸入后文討論的臨時(shí)性商主體范疇。

第二，名義要件。商主體需要以自己的名義對(duì)外獨(dú)立開展商事活動(dòng)，以區(qū)別于各種類型的商事輔助人。這一要件也是商主體為自己的行為承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的前提，只有厘清了紛繁復(fù)雜的商事交易網(wǎng)中各項(xiàng)行為與客體所對(duì)應(yīng)的主體，才能在糾紛發(fā)生時(shí)準(zhǔn)確地定位責(zé)任主體，以商業(yè)社會(huì)所需要的高效率及時(shí)定紛止?fàn)帲瑫r(shí)避免精明的商人通過模糊主體界限來(lái)逃避應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

(四)我國(guó)商主體的主要類型

在我國(guó)商法理論基礎(chǔ)較民法薄弱的情況下，商法的許多基本問題尚未明確，再加上主張“民商合一”對(duì)民商一體化的強(qiáng)調(diào)，導(dǎo)致商法在很大程度上被束縛在民法的框架內(nèi)。在商主體的類型問題上，多數(shù)研究主張自然人、法人與其他組織(主要是合伙)構(gòu)成了民商事主體的全部(江平，2000)，因此通常認(rèn)為商主體類型主要包含商個(gè)人、商法人和商合伙。但是在大陸法系國(guó)家，一般而言，商事合伙作為公司的一種形態(tài)存在，屬于法人范疇。這一差異源于對(duì)團(tuán)體人格范疇的認(rèn)識(shí)不同。無(wú)論在大陸法系國(guó)家亦或是英美法系國(guó)家，法人均包括公司、合伙、公法人等，這是因?yàn)榉ㄈ吮灰暈橐粋€(gè)外在概念，表明主體具備獨(dú)立的法律人格以便于從事商業(yè)活動(dòng)，至于內(nèi)部的組織關(guān)系、財(cái)產(chǎn)責(zé)任則由企業(yè)具體制度加以規(guī)范。我國(guó)民法則限定了法人的獨(dú)立責(zé)任，使得合伙企業(yè)成為第三種法律人格。對(duì)此，有研究提出法人是主體資格，有限責(zé)任是投資責(zé)任，二者是不同的法律領(lǐng)域，歷史淵源也不同,不必將有限責(zé)任與法人條件掛鉤，否則第三民事主體就成為一個(gè)筐，所有不能納入法人范疇的非自然人都由其兜底(王艷華，2015)。

拋開類型結(jié)構(gòu)的理論問題，從現(xiàn)實(shí)角度出發(fā)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然伴隨著商主體類型的創(chuàng)新，傳統(tǒng)民事主體類型的劃分越來(lái)越不能適應(yīng)商主體發(fā)展的需要。2017年《民法總則》仍然延續(xù)之前的自然人、法人、非法人組織的民事主體類型劃分，商主體則體現(xiàn)為自然人中的個(gè)體工商戶，法人中的營(yíng)利法人，特別法人中的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人，非法人組織中的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等。可以看到，這樣的商主體制度一方面比較零散，沒有體現(xiàn)出營(yíng)利主體的共性特征與統(tǒng)一規(guī)范；另一方面覆蓋范圍也是不足的，實(shí)踐中存在的未經(jīng)登記為個(gè)體工商戶的商個(gè)人(流動(dòng)攤販、微商、代購(gòu)等)、資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中的專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃、契約型證券投資基金以及本文重點(diǎn)探討的券商等金融機(jī)構(gòu)推出的集合資產(chǎn)管理計(jì)劃等，都是無(wú)法歸入前面的主體類型的。

因此，本文設(shè)想商主體根據(jù)是否采取組織體形式可區(qū)分為商個(gè)人與商組織兩大類型，其中商個(gè)人既包括經(jīng)登記的個(gè)體工商戶，也應(yīng)包括未經(jīng)登記但實(shí)際以自己名義從事經(jīng)營(yíng)行為的個(gè)人；而商組織則可根據(jù)組織體的完備程度不同，細(xì)分為符合民事和商事主體一切要件與特征的典型商組織體、只滿足部分特征的特殊商主體以及因從事特定商行為而臨時(shí)賦予其商主體資格的組織。

三、特殊商主體存在的必要性——以資管計(jì)劃為例

(一)資管計(jì)劃的發(fā)展現(xiàn)狀及其法律地位困境

近年來(lái)，隨著金融行業(yè)的飛速發(fā)展，我國(guó)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)在服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)金融行業(yè)市場(chǎng)化、增加居民財(cái)產(chǎn)性收入等方面發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。廣義上的資管計(jì)劃泛指一切對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行管理、旨在實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保值增值的金融安排(葉名怡，2018)。狹義的資管計(jì)劃，則專指基金子公司、券商、保險(xiǎn)公司和銀行(資管計(jì)劃發(fā)起方)向特定客戶募集資金或者接受特定客戶財(cái)產(chǎn)委托擔(dān)任資產(chǎn)管理人，為資產(chǎn)委托人的利益，運(yùn)用委托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資的過程。從目前法律法規(guī)的定義來(lái)看其并不具備獨(dú)立主體地位，如《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》第14條將“結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃”定義為：存在一級(jí)份額以上的份額為其他級(jí)份額提供一定的風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償，收益分配不按份額比例計(jì)算，由資產(chǎn)管理合同另行約定的資產(chǎn)管理計(jì)劃。資產(chǎn)管理合同約定，由資產(chǎn)管理人以自有資金提供有限風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償，且不參與收益分配或不獲得高于按份額比例計(jì)算的收益的資產(chǎn)管理計(jì)劃，不屬于本規(guī)定規(guī)范的結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃?？梢?，金融界、法律界通常都是以一系列復(fù)雜的法律關(guān)系來(lái)解讀資管計(jì)劃，而沒有將其作為一個(gè)獨(dú)立的法律主體來(lái)看待。實(shí)踐中情況則更為復(fù)雜。寶萬(wàn)之爭(zhēng)中鉅盛華九家資管計(jì)劃對(duì)委托人群體或受益人群體進(jìn)行優(yōu)先級(jí)和劣后級(jí)的區(qū)分(44)委托人或受益人群體中的優(yōu)先級(jí)不論資管產(chǎn)品盈利或虧損均享有固定回報(bào)，劣后級(jí)享有資管產(chǎn)品收益扣除優(yōu)先級(jí)的固定回報(bào)后的剩余收益。突破了信托的基本模型，這一問題表明當(dāng)事人自身或者市場(chǎng)主流傾向?qū)μ囟óa(chǎn)品交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，可能呈現(xiàn)出與監(jiān)管的預(yù)期完全不同的法律特征，而這無(wú)疑進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)特定投融資工具做法律定性的困難。(劉燕 等，2016)

但資管計(jì)劃缺乏主體地位帶來(lái)的直接問題就是股權(quán)登記上的困境：一方面資管計(jì)劃已經(jīng)在實(shí)務(wù)操作中被登記為持股人，似乎承認(rèn)了其主體地位；另一方面又囿于立法的限制，在特定情形下需要進(jìn)行“股份還原”(45)如《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號(hào)——股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請(qǐng)行政許可有關(guān)問題的審核指引》就規(guī)定：“以私募股權(quán)基金、資產(chǎn)管理計(jì)劃以及其他金融計(jì)劃進(jìn)行持股的，如果該金融計(jì)劃是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)設(shè)立并規(guī)范運(yùn)作，且已經(jīng)接受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的，可不進(jìn)行股份還原或轉(zhuǎn)為直接持股?！?，僅認(rèn)為其屬于間接持股的一種類型。如果說股權(quán)登記還只是一個(gè)形式上的問題，那么是否擁有獨(dú)立主體地位決定的風(fēng)險(xiǎn)隔離和破產(chǎn)保護(hù)程度則是對(duì)投資人來(lái)說更具有實(shí)際意義的考量。在資產(chǎn)支持類證券的發(fā)行過程中，通過設(shè)立特殊目的載體(Special Purpose Vehicle,SPV)來(lái)實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)資產(chǎn)與證券發(fā)行人的風(fēng)險(xiǎn)隔離是國(guó)際通行做法，但國(guó)內(nèi)由于信托發(fā)展不夠成熟，實(shí)務(wù)中采用較多的“資產(chǎn)支持專項(xiàng)計(jì)劃”(46)指在企業(yè)資產(chǎn)證券化架構(gòu)下，非金融企業(yè)作為發(fā)起人，將具有可預(yù)測(cè)的穩(wěn)定現(xiàn)金流收入的特定基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至證券公司或基金公司子公司專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃，并由后者通過該計(jì)劃發(fā)行以該資產(chǎn)現(xiàn)金流為支持的受益憑證。該受益憑證經(jīng)由滬深證券交易所的大宗交易系統(tǒng)進(jìn)行交易。也存在著類似的法律困境。盡管根據(jù)《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》和《證券公司專項(xiàng)資產(chǎn)管理辦法的通知》等部門規(guī)章，“計(jì)劃”資產(chǎn)獨(dú)立于發(fā)起人、管理人和投資者，但其并沒有賦予“計(jì)劃”法律主體資格，因而相關(guān)協(xié)議的簽署和履行只能由作為管理人的券商代行。這實(shí)際上虛化了特殊目的載體的交易主體的作用，并且由于“計(jì)劃”無(wú)法作為基礎(chǔ)資產(chǎn)受讓人，實(shí)踐中由券商代持資產(chǎn)是否合法尚需法律予以明確。有研究甚至指出，我國(guó)資產(chǎn)證券化中的特殊目的載體應(yīng)當(dāng)有法人資格或法律人格，故資產(chǎn)證券化專項(xiàng)計(jì)劃不宜作為特殊目的載體(張國(guó)平，2013)，建議采納國(guó)際通用的特殊目的公司、信托等形式來(lái)解決主體性問題。

本文認(rèn)為，從逆向思維的進(jìn)路出發(fā)，賦予專項(xiàng)計(jì)劃一定的主體資格也是解決該問題的一個(gè)辦法。實(shí)際上，資管計(jì)劃以自己的名義對(duì)外進(jìn)行投融資活動(dòng)，無(wú)疑具有營(yíng)利要件和名義要件。并且，其內(nèi)部關(guān)系中既有委托人的出資和受益，也有專業(yè)化的受托人群體按照規(guī)則進(jìn)行管理，具有一定的組織性，委托財(cái)產(chǎn)一旦設(shè)立就獨(dú)立于委托人和管理人，具有財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性。只要跳出民事主體必須得歸入現(xiàn)有民法體系中某一類型的思維框架，資管計(jì)劃獲得商主體地位并不存在不可突破的理論障礙。

從現(xiàn)實(shí)需要來(lái)看，資管財(cái)產(chǎn)主體地位的確立將促進(jìn)良好的商業(yè)活動(dòng)，避免在選擇商業(yè)工具時(shí)出現(xiàn)不必要的差別。正如合伙的主體地位在美國(guó)的確認(rèn)，在修訂后的UPA(美國(guó)統(tǒng)一合伙法)的定義部分或官方評(píng)論中明確指出，就財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而言，合伙企業(yè)應(yīng)被視為具有取得、持有和轉(zhuǎn)讓該財(cái)產(chǎn)的法律實(shí)體(Jeremy et al.，1987)。資管財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立是其作為特殊商主體存在的核心，如果直接將資管計(jì)劃歸入委托理財(cái)，則財(cái)產(chǎn)所有權(quán)仍歸委托人所有，無(wú)需進(jìn)行商主體是否存在的討論。但實(shí)際上，當(dāng)委托人將資管財(cái)產(chǎn)交付給受托人后，委托人便不再對(duì)資管財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利，而只是擁有計(jì)劃約定的受益權(quán)，且這一受益權(quán)究竟能否實(shí)現(xiàn)、能夠在多大程度上實(shí)現(xiàn)取決于計(jì)劃的經(jīng)營(yíng)情況。最重要的是，委托人的債權(quán)人不能就已經(jīng)轉(zhuǎn)移交付的資管財(cái)產(chǎn)行使債權(quán)，只能對(duì)其受益權(quán)主張權(quán)利，這時(shí)權(quán)利主體的轉(zhuǎn)化已經(jīng)非常明顯了。對(duì)于受托人而言，資管財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性一方面促使受托人盡到區(qū)分、管理之責(zé)，保障委托人的投資安全；另一方面資管財(cái)產(chǎn)在管理過程中產(chǎn)生的債務(wù)也應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于受托人，使受托人免于承受債務(wù)追索。更為重要的是，將資管計(jì)劃獨(dú)立于受托人可以避免受托人為其負(fù)擔(dān)納稅義務(wù)，大大降低資管財(cái)產(chǎn)運(yùn)作成本，這在商業(yè)活動(dòng)中是非常重要的經(jīng)濟(jì)考量。

(二)域外經(jīng)驗(yàn)的借鑒

信托立法方面，在最早確立信托制度的英國(guó)，信托作為一種新的商事組織，在產(chǎn)生之初是無(wú)須進(jìn)行注冊(cè)登記的任意性組織。《英國(guó)公司法》頒布后，這些信托被要求注冊(cè)為“公司”，但繼續(xù)保留信托形式(陳雪萍，2010)。在美國(guó)，早期最高法院認(rèn)為商事信托應(yīng)當(dāng)作為信托而不是合伙或者公司，《德拉危爾商事信托法》才將商事信托歸類為一種公司。進(jìn)入20世紀(jì)以后，美國(guó)將商事信托作為一種獨(dú)立的商事組織形式予以規(guī)范的立法不斷產(chǎn)生，如馬薩諸塞州的《1916年商業(yè)信托法》確定了商業(yè)信托的訴訟主體資格，明尼蘇達(dá)州的《1961年商業(yè)信托法》明確了商事信托是“獨(dú)立的非注冊(cè)型法律實(shí)體”，2003年的《弗吉尼亞州商事信托法》將商事信托作為有限責(zé)任法律實(shí)體等。實(shí)際上，除了個(gè)別幾個(gè)州認(rèn)定商業(yè)信托沒有法律地位外，大部分州都認(rèn)為商業(yè)信托是完全合法有效的商業(yè)組織形式，有權(quán)利從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、持有和轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)、訂立合同以及在法庭上行使權(quán)利(Plank,2000)?？梢钥闯?，英美法系國(guó)家傾向于將商業(yè)信托視作一種與公司、合伙相互競(jìng)爭(zhēng)并相互借鑒的商業(yè)組織形式，信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性沒有理論和實(shí)踐上的障礙，其以獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)在金融領(lǐng)域得到快速發(fā)展，也極大地豐富了商主體的范圍。

商事實(shí)踐方面，在資產(chǎn)證券化最為發(fā)達(dá)的美國(guó)，最受推崇的SPV形式即為信托，因?yàn)槎惙鞔_規(guī)定信托是免稅載體，種類多樣的信托形式也有利于不同類型資產(chǎn)證券化的運(yùn)作。2003年，美國(guó)藥業(yè)協(xié)會(huì)特許公司 Royalty Pharma實(shí)施的專利證券化項(xiàng)目就是將購(gòu)得的13種藥物的專利許可費(fèi)收益權(quán)打包組成資產(chǎn)池，然后設(shè)立一家名為特拉華商業(yè)信托的公司作為特殊目的載體，并與后者簽訂了一份信托合同完成了資產(chǎn)池轉(zhuǎn)讓。這里的特殊目的信托不僅表現(xiàn)為一種合同，更是趨于一種穩(wěn)定且長(zhǎng)期的組織形態(tài)。這種以企業(yè)形態(tài)出現(xiàn)的信托，在美國(guó)被稱為法定信托，它使得特殊目的信托真正成為一種獨(dú)立的法律實(shí)體。

司法裁判方面，在判斷信托及其管理的系列基金的實(shí)體地位上，美國(guó)的判例法表現(xiàn)出很強(qiáng)的靈活性，以系列基金(47)系列基金又稱傘型基金，是指在一個(gè)母基金之下再設(shè)立若干個(gè)子基金，各子基金獨(dú)立進(jìn)行投資決策。系列基金實(shí)際上是基金的一種組織形式，其優(yōu)勢(shì)在于能夠在基金內(nèi)部為投資者提供多種投資選擇而節(jié)省了在外部轉(zhuǎn)換基金類型的成本。為例，將其作為一個(gè)或者多個(gè)實(shí)體，取決于實(shí)體本身的法律特征，即它是作為公司、商業(yè)信托還是其他形式的商業(yè)組織存在的(48)基于“Check-the-Box rule”(打鉤規(guī)則)，系列基金被允許選擇作為一個(gè)實(shí)體或多個(gè)實(shí)體來(lái)對(duì)待，由此減輕負(fù)擔(dān)，最大化發(fā)揮所選實(shí)體的優(yōu)勢(shì)。。作為公司形式組織的系列基金的地位最早在 Union Trusteed Funds,Inc. v. Commissioner一案中由稅務(wù)法院確定，基于一個(gè)公司就是一個(gè)單一實(shí)體的規(guī)范，此系列基金被認(rèn)定為單一的稅收實(shí)體，盡管其資產(chǎn)在各種基金組合中完全分離；作為商業(yè)信托的系列基金則被視為多個(gè)實(shí)體，系列基金下的每一個(gè)單一基金都是獨(dú)立的稅收實(shí)體。在前述案件中，將每個(gè)系列基金都視為獨(dú)立實(shí)體的想法被視為一個(gè)新理論，在法規(guī)、規(guī)章或決定中都找不到支持(Stephen，2009)。然而，不久之后，當(dāng)同樣的問題出現(xiàn)在National Securities Series-Industrial Stocks Series v. Commissioner一案中，即涉及以商業(yè)信托形式組織的三種系列基金的案件中，每個(gè)信托形式的基金的獨(dú)立性就被接受了。法庭在本案中提出的問題，即根據(jù)一項(xiàng)文書設(shè)立的三個(gè)信托形式基金應(yīng)作為一個(gè)或三個(gè)稅務(wù)實(shí)體來(lái)對(duì)待，本身暗含的前提就是信托應(yīng)該被視為獨(dú)立的法律實(shí)體。而對(duì)有限責(zé)任公司組織形式，根據(jù)2008年1月發(fā)布的一項(xiàng)私人裁決(49)P.L.R.2008-03-004(Jan.18,2008).得出的結(jié)論，從信托到有限責(zé)任公司的轉(zhuǎn)變并沒有影響各單一基金的獨(dú)立稅收，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)獨(dú)立的相關(guān)情況沒有改變。(Stephen，2009)除此之外，法律實(shí)體地位在某種意義上對(duì)商業(yè)信托來(lái)說是可選的。如果是為了避稅，那么商業(yè)信托可以不以法律實(shí)體的形式出現(xiàn)，但如果是以分散風(fēng)險(xiǎn)或破產(chǎn)隔離為目的，那么商業(yè)信托應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的法律實(shí)體。

大陸法系國(guó)家在移植信托法時(shí)基于自身具有發(fā)達(dá)的合同制度，同時(shí)信托財(cái)產(chǎn)的“雙重所有權(quán)”與傳統(tǒng)的“一物一權(quán)原則”在理論上存在沖突，因此更傾向于將“契約說”作為信托制度的基礎(chǔ)，以便其更好地融入本土理論與制度體系。這方面最為典型的是日本。與信托在其他大陸法系國(guó)家容易出現(xiàn)“水土不服”的問題相比，日本似乎在學(xué)習(xí)和引進(jìn)西方制度方面具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，其信托業(yè)的百年發(fā)展歷程對(duì)我國(guó)有著重要的借鑒意義和價(jià)值。而無(wú)論是日本的舊信托法還是新信托法，信托定義的條文(50)舊信托法第一條規(guī)定：本法所稱信托是指向他人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)或?yàn)槠渌?cái)產(chǎn)處分行為，他人遵從一定目的而為的財(cái)產(chǎn)管理或處分行為統(tǒng)稱信托。新信托法第二條規(guī)定：信托是指依據(jù)契約、遺囑、書面或電子記錄等意思表示，特定的人遵從一定的目的(謀求他人專屬利益的目的除外)，管理或處分財(cái)產(chǎn)的行為，或者為了實(shí)現(xiàn)目的而為的其他必要行為統(tǒng)稱為信托。都是從行為的角度來(lái)對(duì)其進(jìn)行概念界定的，從立法邏輯上推不出信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性地位。

但信托并非可以簡(jiǎn)單地由一系列合同關(guān)系加以說明，主體問題仍然是一個(gè)繞不開的檻。因此在大陸法系國(guó)家的學(xué)術(shù)研究中，關(guān)于信托基本理論構(gòu)造的討論越來(lái)越明確地呈現(xiàn)出信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立化趨勢(shì)。最早的“債權(quán)說”在堅(jiān)守大陸法系一物一權(quán)的民法傳統(tǒng)的前提下，將信托解釋為物權(quán)行為與債權(quán)行為的結(jié)合，這一學(xué)說為許多大陸法系國(guó)家及地區(qū)所借鑒，在信托制度的本土化中發(fā)揮了積極作用。但這一學(xué)說中受托人完全享有信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、受益人享有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的結(jié)構(gòu)不利于民眾對(duì)財(cái)產(chǎn)安全性的認(rèn)知和需求，因此我國(guó)信托法并沒有明確信托財(cái)產(chǎn)在委托人與受托人間的移轉(zhuǎn)關(guān)系，而是模糊地使用“委托”這一提法。正如英國(guó)權(quán)威的信托法學(xué)者大衛(wèi)·海頓在評(píng)論我國(guó)信托法采取“委托”一詞的用意時(shí)所揣摩的那樣，可能在文化上中國(guó)人就是不喜歡把財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給別人(魏甫華 等,2004)。隨著日本信托法理論的不斷發(fā)展，“債權(quán)說”也經(jīng)受著其他學(xué)說的挑戰(zhàn)，如日本信托法上最具影響力的“實(shí)質(zhì)法主體說”認(rèn)為與其援用嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)關(guān)系的潘德克林頓體系解釋信托關(guān)系，還不如立足于英美法系的觀點(diǎn)來(lái)理解信托制度(四宮和夫，2001)。四宮和夫(2001)通過對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的地位及其機(jī)關(guān)的地位、受托人和信托財(cái)產(chǎn)管理人的地位、受益人和信托管理人的地位和委托人及其繼承人的地位的探討，贊成信托財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有實(shí)質(zhì)上的法律主體地位，其他權(quán)利主體則是“信托財(cái)產(chǎn)的機(jī)關(guān)”(王巍，2005)。

可見，在信托法制發(fā)達(dá)的國(guó)家，為了最大限度滿足金融社會(huì)的需要、充分發(fā)揮信托的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，商業(yè)信托已經(jīng)發(fā)展成為一種成熟且靈活的企業(yè)組織形式，反觀我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)信托立法及實(shí)踐則還存在相當(dāng)?shù)木嚯x。這其中的根源就在于我國(guó)現(xiàn)有的制度架構(gòu)無(wú)法賦予信托財(cái)產(chǎn)充分的獨(dú)立性，將其最大的魅力抹殺了。賦予商事信托獨(dú)立的主體地位，實(shí)際上并不會(huì)如學(xué)者擔(dān)心的那樣因信托財(cái)產(chǎn)無(wú)需置于受托人名義下而極大地沖擊信托的定義(趙廉慧，2015)。因?yàn)橐环矫娉诵磐胸?cái)產(chǎn)形式上的歸屬問題外，信托的本質(zhì)結(jié)構(gòu)并未發(fā)生改變：受托人仍舊從形式上對(duì)信托財(cái)產(chǎn)擁有名義和管理權(quán)、受益人對(duì)受托人享有請(qǐng)求權(quán)和受益權(quán)。并且在實(shí)踐中，信托正是因其操作上的靈活性便于滿足各種商事目的，從而得到廣泛的應(yīng)用。另一方面，信托財(cái)產(chǎn)歸屬于信托能夠解決“雙重所有權(quán)”問題，進(jìn)一步簡(jiǎn)化法律關(guān)系。在信托的基本結(jié)構(gòu)中，信托財(cái)產(chǎn)名義上歸屬于受托人，但是受托人需要服從特定的信托目的，并且不享有收益權(quán)，缺乏物權(quán)的完整性；受益人享有信托財(cái)產(chǎn)的收益權(quán)，但受益人的收益受限于信托條款的規(guī)定，并且收益權(quán)在形式上體現(xiàn)為請(qǐng)求權(quán)，顯示出了債權(quán)屬性。因此，在不承認(rèn)受托人享有普通法所有權(quán)、受益人享有衡平法所有權(quán)的雙重所有權(quán)結(jié)構(gòu)且信托不是法律規(guī)定的主體的情況下，信托財(cái)產(chǎn)將面臨無(wú)主物的尷尬局面。即使是將上述權(quán)利視為物權(quán)和債權(quán)之間具有過渡性的特殊權(quán)利，也將產(chǎn)生究竟是“物權(quán)性”還是“債權(quán)性”的權(quán)利以及二者的區(qū)分方法等難題。此外，賦予商事信托獨(dú)立的主體地位還能解決“商業(yè)信托根據(jù)其受益人所在州決定其管轄地”導(dǎo)致的爭(zhēng)端解決成本增加、法律的不可預(yù)測(cè)性以及由此形成的不利的營(yíng)商環(huán)境(Strong,2017)，進(jìn)而從根本上影響商業(yè)信托的設(shè)立決策，促進(jìn)該地信托的發(fā)展。在美國(guó)OCC(51)OCC，即美國(guó)貨幣審計(jì)辦公室，該機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)著美國(guó)所有國(guó)家銀行的許可、監(jiān)管和監(jiān)督職責(zé)。的監(jiān)管文件中，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)包括傳統(tǒng)的信托業(yè)務(wù)和中間業(yè)務(wù)，其核心是信義關(guān)系，資管業(yè)務(wù)關(guān)系在私法上屬信托關(guān)系似乎是沒有疑問的(趙廉慧，2018)。因此，信托主體地位顯示出的優(yōu)勢(shì)同樣適用于資管計(jì)劃等金融創(chuàng)新類主體。

綜上所述，不管從國(guó)內(nèi)金融業(yè)發(fā)展需求還是從國(guó)外成功經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，只有賦予商事信托、資管計(jì)劃等金融創(chuàng)新類主體一定的法律地位，才能有效地發(fā)揮其獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)。

四、我國(guó)的制度構(gòu)想

商主體的類型是法律性創(chuàng)作的特殊構(gòu)造,它不是對(duì)社會(huì)主體原型的簡(jiǎn)單復(fù)制,而是基于對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)現(xiàn)的一種“發(fā)明”(徐強(qiáng)勝，2008)。既然缺乏獨(dú)立主體地位是妨礙資管計(jì)劃為代表的新型金融業(yè)務(wù)發(fā)展的制度瓶頸，那么對(duì)癥下藥，利用商主體制度的完善彌補(bǔ)這一缺口應(yīng)當(dāng)是最直接有效的解決方案。資管計(jì)劃本身已經(jīng)具備的商主體特征也為其享有一定的獨(dú)立主體資格提供了可能性，商事活動(dòng)的實(shí)踐需要更使得這一構(gòu)想具有現(xiàn)實(shí)性和必要性，尤其是日本在信托領(lǐng)域的法律探索和經(jīng)驗(yàn)讓我們看到了大陸法系國(guó)家拓展商主體制度成功的曙光。因此，建議對(duì)現(xiàn)有的商主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整和擴(kuò)充，增加特殊商主體這一類型，收納資管計(jì)劃以及將來(lái)層出不窮的金融創(chuàng)新主體等類型，為其預(yù)留充分的制度空間。

商主體的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以營(yíng)業(yè)要件為核心，凡是實(shí)施商行為的主體均有可能成為商事法律關(guān)系調(diào)整的對(duì)象。根據(jù)從事商行為所采取的形式，商主體可再分為商個(gè)人與商組織，而商組織體應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)分為典型商組織體、特殊商主體和臨時(shí)性商主體。當(dāng)然，這一劃分只是一個(gè)框架性建議。商事實(shí)踐靈活多變的特征決定了抽象的類型歸納過程難免掛一漏萬(wàn)，商事組織體間的模糊性和過渡性導(dǎo)致想通過概念或種類詳盡地描述一個(gè)類型是不可能的，只能不斷地接近, 但無(wú)法掌握其最終的精細(xì)性(考夫曼，1999)。

具體而言，典型商組織體是指完全符合商主體的營(yíng)業(yè)要件和名義要件，組織體完備的商組織。臨時(shí)商組織是不符合營(yíng)業(yè)要件中的職業(yè)要件，但符合行為要件、名義要件的商組織，該類主體一般而言不是商主體，但其行為若屬于特殊商行為且涉及特定的行業(yè)，則為了對(duì)該主體課以商主體的嚴(yán)格義務(wù)進(jìn)而保護(hù)交易安全、維護(hù)行業(yè)秩序?qū)⑵渑R時(shí)視為商主體，即非以營(yíng)利為常業(yè)，但其需要以商主體面目出現(xiàn)的推定商人(徐強(qiáng)勝，2008)。

至于特殊商主體則是指符合商主體的營(yíng)業(yè)要件和實(shí)質(zhì)上的名義要件，但內(nèi)部組織區(qū)別于典型商主體，且沒有獲得正式商事主體登記的創(chuàng)新型商組織。由于未經(jīng)主體資格登記，這些創(chuàng)新型商組織無(wú)法歸入現(xiàn)有的法定商組織類型，但其實(shí)際上從名義到營(yíng)業(yè)行為都符合商主體的構(gòu)成要件?，F(xiàn)階段，特殊商主體應(yīng)主要用于容納以資管計(jì)劃為代表的金融創(chuàng)新類項(xiàng)目主體，賦予這些實(shí)踐中自發(fā)產(chǎn)生的商事組織形式以主體地位，以達(dá)到實(shí)踐與理論的統(tǒng)一。

在具體的構(gòu)成要件上，特殊商主體應(yīng)當(dāng)具備的組織條件是擁有一定程度的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，有獨(dú)立的意思形成機(jī)構(gòu)和治理機(jī)構(gòu)，行為要件也是其核心要件，即是獨(dú)立的營(yíng)利行為。對(duì)于特殊商主體，應(yīng)當(dāng)由設(shè)立資管計(jì)劃或商事信托的證券公司、信托公司向金融監(jiān)管部門統(tǒng)一申報(bào)登記，此后在產(chǎn)權(quán)登記、收益歸屬、責(zé)任承擔(dān)等場(chǎng)合，都應(yīng)將這類商主體視為獨(dú)立于委托人和受托人的新主體。但特殊商主體的權(quán)利能力與行為能力范圍不能完全等同于典型商主體，在一些特定情形下特殊商主體可能被視為與原設(shè)立主體同一，如需要精確計(jì)算原設(shè)立主體股權(quán)份額、計(jì)算稅收、出現(xiàn)違規(guī)行為需要提前終止計(jì)劃等情形，以此保障資管財(cái)產(chǎn)的安全性，避免重復(fù)征稅，暢通退出渠道，以達(dá)到鼓勵(lì)商業(yè)交易和金融創(chuàng)新的最終目標(biāo)。

總的來(lái)說，特殊商主體應(yīng)當(dāng)是一個(gè)開放性的概念，目前階段主要適用的范圍可以包括：

1．資產(chǎn)管理計(jì)劃

包括目前金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)的集合投資管理計(jì)劃和資產(chǎn)證券化使用的資產(chǎn)支持專用計(jì)劃，未來(lái)還可以隨著金融業(yè)務(wù)的拓展進(jìn)行擴(kuò)充。理想的狀態(tài)是在一個(gè)金融公司同時(shí)運(yùn)營(yíng)的多個(gè)資產(chǎn)項(xiàng)目間，通過賦予各項(xiàng)目特殊商主體的地位以實(shí)現(xiàn)各自財(cái)產(chǎn)、賬目、清算的獨(dú)立以及最有效的風(fēng)險(xiǎn)隔離和破產(chǎn)保護(hù)，同時(shí)避免重復(fù)稅收，達(dá)到安全與效率的最大化。

2．商事信托

我國(guó)信托法早在2001年就已頒布實(shí)施，但一直未能在實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用，根本原因就是在大陸法系的民法框架下無(wú)法賦予信托財(cái)產(chǎn)以獨(dú)立的法律地位，無(wú)法實(shí)現(xiàn)信托財(cái)產(chǎn)與受托人財(cái)產(chǎn)真正的獨(dú)立與隔離。如前文分析，通過特殊商主體路徑實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)也許是可行的。即使在民事信托領(lǐng)域基于風(fēng)險(xiǎn)控制、維護(hù)制度穩(wěn)定性等考量可采取更謹(jǐn)慎保守的態(tài)度，但是在實(shí)踐需求迫切、監(jiān)管力量充分的商事領(lǐng)域，商事信托的獨(dú)立主體地位應(yīng)當(dāng)是可以嘗試的。

3.其他類型

金融領(lǐng)域的創(chuàng)新速度永遠(yuǎn)比制度更新速度快，主體形式是變化無(wú)常的,其中出現(xiàn)新的類型,是絲毫不令人驚奇的(漢斯曼，2006)。為了避免出現(xiàn)制度的空白，特殊商主體的基本構(gòu)成要件明確后，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)兜底類型來(lái)容納今后層出不窮的新的子類型。從概念的周延性角度看，比起以登記為標(biāo)準(zhǔn)的形式化商主體判斷標(biāo)準(zhǔn)，功能性標(biāo)準(zhǔn)顯然更為合理，但要從行為外觀的角度來(lái)界定商主體，也必然需要有一個(gè)概念來(lái)進(jìn)行兜底，特殊商主體概念的創(chuàng)設(shè)也正可以起到此作用。對(duì)未經(jīng)正式商事登記但實(shí)際以自身名義從事商業(yè)行為的主體，在滿足特定條件時(shí)將其認(rèn)定為特殊商主體，適用商法的規(guī)則和要求，可有效防止規(guī)避法律的行為，尤其是考慮到在商業(yè)領(lǐng)域規(guī)避法律幾乎是所有精明商人的慣用伎倆這一背景時(shí)更應(yīng)如此。