摘 要 現(xiàn)階段音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)成果（作品）已經(jīng)納入《中華人民共和國著作權(quán)法》《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》和《中國人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的保護(hù)范圍。本文分析音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，認(rèn)為《著作權(quán)法》保護(hù)應(yīng)該完善署名權(quán)、改編權(quán)的規(guī)定;《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》應(yīng)該增加“專用權(quán)”，強化權(quán)利人民事主體地位和增加“惠益分享”原則等。提出傳統(tǒng)藝術(shù)作品應(yīng)該探索綜合性立法保護(hù)模式和完善特別法立法保護(hù)模式。

關(guān)鍵詞 傳統(tǒng)藝術(shù) 民間文學(xué)藝術(shù) 音樂作品 知識產(chǎn)權(quán) 保護(hù)

基金項目：2017年度國家社科基金藝術(shù)學(xué)項目“傳統(tǒng)藝術(shù)成果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式設(shè)計研究”的子課題“論音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”。

作者簡介：甘明，凱里學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法制研究中心，教授，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)學(xué)。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.228

從《伯爾尼公約》的“未出版作品”開始，到“民間文學(xué)藝術(shù)作品”或“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式”和“傳統(tǒng)文化表達(dá)形式”。“作品思路”的思潮影響較大，比如突尼斯（1967）、玻利維亞（1968）、智利（1970）、塞內(nèi)加爾（1973）、肯尼亞（1975）、馬里（1977）、科特迪瓦（1978）、幾內(nèi)亞（1980）、安哥拉（1990）、多哥（1991）、巴拿馬（1994）等①。我國學(xué)術(shù)界也深受其影響，主張將“民間文學(xué)藝術(shù)作品”或“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式”或“傳統(tǒng)文化表達(dá)形式”納入著作權(quán)保護(hù)系列。2002年文化部、版權(quán)局聯(lián)合出臺了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（草案）》，2004年11月的《中國民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》，2011年6月的《中國人共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》，2014年9月2日國家版權(quán)局發(fā)布了公開征求意見的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》（以下簡稱《條例（征求意見稿））的通知，就是最好的說明。

“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式”將音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)的表達(dá)形式分為民歌、器樂。以音樂表現(xiàn)形式的歌曲、樂曲和器樂的創(chuàng)作作品的著作權(quán)及相關(guān)鄰接權(quán)應(yīng)該受到保護(hù)。

一、 音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)現(xiàn)狀

（一）傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)——著作權(quán)的保護(hù)

音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)作品，屬于知識產(chǎn)權(quán)客體，是勞動智力成果，應(yīng)當(dāng)納入著作權(quán)的保護(hù)。而民間文學(xué)藝術(shù)作品則體現(xiàn)了“作品形式的多樣性、來源的確定性、主體的群體性、創(chuàng)作的動態(tài)性、表達(dá)的差異性和保護(hù)的無期限性等特點，因此不能直接適用《著作權(quán)法》”②。因此“既堅持遵循著作權(quán)法律制度的基本原理，又堅持立足于民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性，兩者兼顧，實事求是地設(shè)計具體制度和條文?！雹蹖で笾鳈?quán)以外的特別法保護(hù)形成了共識。

（二）特別法的保護(hù)——《條例（征求意見稿）》

根據(jù)對“民間文學(xué)藝術(shù)作品”的定義，即第2條第2款規(guī)定“民間文學(xué)藝術(shù)作品包括但不限于以下作品：民間歌曲、器樂等以音樂形式表達(dá)的作品?！雹茈m然從權(quán)利歸屬、權(quán)利內(nèi)容、利益分配、保護(hù)期限、合理利用、責(zé)任認(rèn)定、兜底和銜接條款等共20條來保護(hù)，但從司法實踐來看仍然存在法律適用的真空地帶。黃玉燁教授認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品是一種屬于特定民族、族群或社群的智力勞動財產(chǎn)，立法主要是解決產(chǎn)權(quán)確認(rèn)、利益歸屬、權(quán)利人利益保護(hù)等方面的問題。因此賦予特定民族、族群或社群民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體地位，更有利于保護(hù)和發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)作品。

（三）單行法規(guī)的保護(hù)——非物質(zhì)文化法保護(hù)

聯(lián)合國教科文組織對具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)等價值的無形文化遺產(chǎn)稱為“Traditional and Folk Culture” “Intangible Heritage”或“Oral and Intangible Heritage”，在我國分別譯為“傳統(tǒng)與民間文化”“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”和“口頭及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”⑤。2011年6月1日施行的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》在第2條規(guī)定“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。包括傳統(tǒng)音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技?！雹?h3>二、音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題

（一）音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)署名亂象

署名權(quán)是傳統(tǒng)藝術(shù)的一項重要的知識產(chǎn)權(quán)，也是判斷權(quán)利主體是否享有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要指標(biāo)之一。根據(jù)洛克的“勞動財產(chǎn)”理論，代表性傳承人個體或群體創(chuàng)作勞動而產(chǎn)生的藝術(shù)作品享有署名權(quán)，但在現(xiàn)實當(dāng)中，由于代表性傳承人主體（傳承個體或傳承群體）的不確定性給命名帶來混亂。例如流傳在貴州黔東南苗族侗族自治州黎平、榕江和從江三縣交界的侗族聚居區(qū)域（當(dāng)?shù)厝朔Q為“六洞”“九洞”地區(qū)）的侗族大歌，在申報人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，黎平三龍侗寨自稱有侗族大歌的“歌窩”，而從江小黃侗寨也自稱有侗族大歌的“歌河”，于是乎三龍侗寨與小黃侗寨就到底誰才是侗族大歌真正的發(fā)源地而爭論到今天。另外還有改編音樂作品而創(chuàng)作的新作品如何命名的問題。

（二）民間曾經(jīng)流行的傳唱形式或器樂表演后繼無人

民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式的傳承人，一方面?zhèn)鞒袃?yōu)秀民族文化遺產(chǎn)，另一方面也是民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式的創(chuàng)造者、表演者和傳播者。許多民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式如昆曲、京劇、侗戲、民間歌謠、傳唱等都是通過她們的一張張靈巧的嘴傳承下來的。民間傳統(tǒng)藝人對本民族表演藝術(shù)的傳承，盡管表演形式不同，但都是通過口頭或人體的肢體語言來表達(dá)民間的審美情趣。這樣的傳承主要是通過寓教于樂的民間教育方式，使受眾在審美愉悅的同時也將公平、正義、團結(jié)、互助、勇敢、包容等優(yōu)秀品質(zhì)傳遞給每個人。

筆者通過田野調(diào)查發(fā)現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式，那些曾經(jīng)盛行在貴州黔東南苗族村寨的說唱表演和民間樂器，因為后繼無人已基本失傳。例如發(fā)源于劍河縣久仰鄉(xiāng)的苗族曲藝——嘎百福;曾經(jīng)流傳于凱里凱棠、雷山、臺江、施秉等地區(qū)，反映該區(qū)域苗族世俗生活為主，以提倡婚姻自由，反對封建禮教，以說白和演唱相結(jié)合的形式表現(xiàn)，現(xiàn)已失傳。另外曾經(jīng)流行于臺江臺拱鎮(zhèn)、施洞鎮(zhèn)、南宮鄉(xiāng)、排羊鄉(xiāng)等地的苗族古老的樂器“加圓琴”現(xiàn)在也僅存有3把，分別藏于臺拱鎮(zhèn)1把;施洞鎮(zhèn)2把，但目前已經(jīng)沒有人會演奏已基本失傳了。

（三）《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》還存在一些值得商榷的地方

例如沒有規(guī)定“民間文藝作品享有表明其創(chuàng)作來源的權(quán)利”的條款，導(dǎo)致貴州安順文廣局狀告著名導(dǎo)演張藝謀的電影《千里走單騎》，借用了“安順地戲的表演形式，卻沒有標(biāo)明戲劇種類和來源”一案敗訴。從而引發(fā)了學(xué)者的爭論。

《條例（征求意見稿）》雖然第八條授權(quán)機制規(guī)定：使用民間文學(xué)藝術(shù)作品，應(yīng)該取得著作權(quán)人的許可并支付合理的報酬，或者向國務(wù)院行政管理部門指定的專門機構(gòu)取得許可并支付合理的報酬。但據(jù)不完全統(tǒng)計表明，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品糾紛而導(dǎo)致民事訴訟案件呈上升趨勢。因此，加強民間文學(xué)藝術(shù)作品的知識產(chǎn)權(quán)立法工作，不僅是完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，積極參與國際標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則制定，爭奪國際話語權(quán)的要求，也是文化自信的要求。

（四）知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象必須是原創(chuàng)性

傳統(tǒng)藝術(shù)（傳統(tǒng)工藝、民間故事傳說、土著禮儀及地方表演藝術(shù)等）世代傳承（不符合原創(chuàng)性要求） 、依附部族或族群（不具有個人主體特征） ，可見WIPO 確實存在立法缺陷，但也留有一定的制度空間。即一些傳統(tǒng)藝術(shù)符合智力創(chuàng)新條件，仍可以受到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

另《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》籠統(tǒng)規(guī)定了傳承人的知識產(chǎn)權(quán);正在征求意見的《條例（征求意見稿）》，雖然從權(quán)利歸屬、內(nèi)容、保護(hù)期限、限制和合理使用等方面規(guī)范，但在實踐中仍然遇到了瓶頸，比如音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)（福建漳州布袋木偶戲、川戲“變臉”、侗戲等）只考慮著作權(quán)，忽略了專利外觀設(shè)計和地理標(biāo)志的權(quán)利。因此傳統(tǒng)藝術(shù)應(yīng)該通過現(xiàn)行的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志和商業(yè)秘密來達(dá)到綜合保護(hù)和設(shè)計特別權(quán)保護(hù)。

三、音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)路徑

目前對音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)，可以從《著作權(quán)法》著手保護(hù);考慮到其具有民間文學(xué)藝術(shù)作品的特性，可以適用《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》;音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)部分成果與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有兩者的契合，因此《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》也可以適用。除此以外，采取綜合保護(hù)或特殊權(quán)保護(hù)也是選項。

（一）署名權(quán)

署名權(quán)是涉及特定民族、族群或社群的整體利益，同時是國家主權(quán)在民族利益上的體現(xiàn)，也是國家主權(quán)的有效延伸。其實通過田野調(diào)查得知，真正流傳侗族大歌的區(qū)域是以黎平章魯?shù)貐^(qū)的標(biāo)準(zhǔn)音為準(zhǔn)的侗族南部方言區(qū)，包括貴州黔東南黎平、榕江、從江以及廣西三江毗鄰的廣大地區(qū)，該地區(qū)流行最鼎盛時期，大約有60萬人唱侗族大歌。另外侗族北部方言區(qū)雖然不流行侗族大歌，但都同屬侗族大家庭，因此無論南侗方言區(qū)還是北侗方言區(qū)都享有署名權(quán)，由此可見，對外充分體現(xiàn)了對整個侗民族權(quán)益的維護(hù)。

對內(nèi)針對南部方言區(qū)則可以根據(jù)3種不同情況而確定署名權(quán)：第一，由于流行地名的不同或流行的曲調(diào)、曲目不同，可以以當(dāng)?shù)氐牡孛麃硎鹈?。比如黎平三龍侗族大歌、黎平肇興侗族大歌、黎平尚重琵琶歌、榕江車江侗族大歌、從江小黃侗族大歌等。第二，以侗族大歌原創(chuàng)人或首唱人署名。相傳在歷史上，清朝時期曾有三位著名的歌師，后人稱嘎萬麻、嘎大用、嘎金隨，翻譯成漢語就是吳萬麻的侗族大歌、陸大用的侗族大歌、吳金隨的侗族大歌。吳萬麻生于乾隆四十三年“十洞”，宰拱人氏代表作有《天下人間盡歪理》《天下壞人太猖狂》。陸大用生于嘉慶十五年“六洞”，肇興人氏有“歌圣”的美譽，創(chuàng)作有勸世歌、孝敬歌、禮儀歌、情歌等等?！熬哦础钡膮墙痣S清朝末年（具體生卒年月不詳，傳說在道光至光緒年間）朝利洞人氏，代表作有《相思歌》《陰陽歌》《情人歌》等。據(jù)不完全統(tǒng)計，現(xiàn)在流行在南侗地區(qū)的大歌有近80%的歌或曲調(diào)是上述三位大師創(chuàng)作或首唱的。第三，以大歌具體演唱表現(xiàn)的內(nèi)容來署名。比如《青蛙歌》《小米歌》《一兜好白菜》《探外婆》等。

（二）改編權(quán)

根據(jù)《著作權(quán)法實施條例細(xì)則》第4條第3款規(guī)定：“音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品?！雹咄ǔＲ魳纷髌坊旧贤ㄟ^旋律和節(jié)奏來表現(xiàn);音樂作品可以樂譜形式出現(xiàn)，也可以不以樂譜形式出現(xiàn)。⑧另《著作權(quán)法實施條例細(xì)則》第5條第8款規(guī)定：改編，指在原有作品的基礎(chǔ)上，通過改編作品的表現(xiàn)形式或者用途，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品。⑨這類改編作品一般可以分以下情形處理。一是在前人作品的基礎(chǔ)之上，借用前人作品的曲調(diào)，只是賦予時代的氣息，填上新詞的作品，應(yīng)該標(biāo)注“選自讇讇鬃髕貳秬讇讇住罰蓘讇讇狀醋鰨謀噯藔讇讇滋畬??！本萏鏌暗韃椋殼暗貝搜菀锏淖髕芳負(fù)踅？0%的作品是利用前人的作品填新詞的。二是創(chuàng)作人參照前人曲目，運用了前人作品中的音樂元素而創(chuàng)作的作品，在新作品上應(yīng)該標(biāo)注“選自讇讇鬃髕貳秬讇讇住酚篩謀噯藔讇讇贅謀嗷蛘懟薄S紗絲杉謀嘧髕非疤崾遣壞們址岡髕返鬧魅ǎ還謀噯碩愿謀嗟男倫髕廢磧兄魅ㄈㄒ?。?/p>

（三）演繹權(quán)和傳播權(quán)及相關(guān)的鄰接權(quán)

作為音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)的表演，是傳承發(fā)展的最主要的表現(xiàn)形式。換句話說，音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)的傳承人（包括傳承人個體或傳承人群體）權(quán)利主體，一經(jīng)確認(rèn)，就擁有了合法的演繹權(quán)和傳播權(quán)，也就有了權(quán)利主體為傳播作品而創(chuàng)作的創(chuàng)造性勞動成果依法所享有的專有權(quán)利。具體說就是傳承人權(quán)利主體對演繹的藝術(shù)成果享有復(fù)制、錄音、錄像權(quán)利;演繹者還有獲取報酬的權(quán)利，前提是未經(jīng)演繹者同意現(xiàn)場直播、錄音、錄像和發(fā)行音像制品等行為獲取利益的。

另外，建議在《條例（征求意見稿）》中，第5條權(quán)利歸屬條款增加“民間文藝作品享有表明其創(chuàng)作來源的權(quán)利”或直接“授予專用權(quán)包括人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，杜絕類似貴州安順文廣局?jǐn)≡V的情形發(fā)生，以進(jìn)一步的完善民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利歸屬;建議修改第八條授權(quán)機制條款，明確民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體享有民事權(quán)利，以凸顯民間文學(xué)藝術(shù)作品更需要加強私法保護(hù);建議修改第十一條利益分配條款，增加“惠益分享”原則，筆者認(rèn)為中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心黃玉燁教授的觀點是值得借鑒的，黃玉燁教授認(rèn)為“對民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用不需要事先取得許可或支付使用費，但在事后獲得經(jīng)濟利益時應(yīng)當(dāng)與權(quán)利人分享”。⑩

此外，借鑒我國臺灣地區(qū)“原住民基本法”“原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護(hù)條例”的立法經(jīng)驗，對傳統(tǒng)文化或傳統(tǒng)藝術(shù)中涉及經(jīng)濟類的傳統(tǒng)知識授予專利權(quán)、傳統(tǒng)名號授予商標(biāo)權(quán)和地理標(biāo)志權(quán)。

四、 結(jié)語

音樂類傳統(tǒng)藝術(shù)作品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，在傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)框架下適用《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。但在WIPO體系下，傳統(tǒng)藝術(shù)作品的世代傳承，依附族群、部族或社群，保護(hù)的無期限等特征，使其不能簡單的適用著作權(quán)保護(hù)，于是在WIPO的倡導(dǎo)下，發(fā)展中國家（非洲國家）將傳統(tǒng)藝術(shù)作品納入特別法保護(hù)體系即《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》。即便如此，傳統(tǒng)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)仍然是WIPO和各國立法的難點。所以探尋傳統(tǒng)藝術(shù)作品保護(hù)立法之路任重而道遠(yuǎn)。

注釋：

①鄧社民.民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)基本問題研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2015：165-166.

②③力求民間文藝作品得到更好的保護(hù)——《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》向公眾公開征求意見[EB/OL].http：//ishare.iask.sina.com.cn/f/335X6jOiU6f.html.2019- 06-24，13：42.

④民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）[EB/OL].https：//www.doc88.com/p-9139409684485.html.2019-07-03，16：45.

⑤王曄.沒有保護(hù)， 民間文化就會沒落[EB/OL].http：//www.ynce.gov.cn/content.asp？ARTID=5264&COLID=179，2004-09-30，10：28.

⑥中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法[EB/OL].http：//www.gov.cn/flfg/2011-02/25/content_1857449.htm.2019-06-28，9：15.

⑦⑨著作權(quán)法實施條例細(xì)則[EB/OL].http：//www.doc88.com/p-983340235372.html，2019-07-03，22：38.

⑧李雨峰，王遷，劉有東.著作權(quán)法[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2009：45.

⑩力求民間文藝作品得到更好的保護(hù)——《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》向公眾公開征求意見[EB/OL].htmlhttp：//ishare.iask.sina.com.cn/f/335X6jOiU6f.html.2019-06- 24， 23：11.