李照亮

接連失控

2017年12月26日，新日恒力發(fā)布關(guān)于博雅干細胞2017年度預(yù)審計工作不能正常進行的公告，稱公司已對其失去控制。

2018年4月26日，黃河旋風在其發(fā)布的一則關(guān)聯(lián)交易公告中，自曝2017 年上海明匠的審計工作不能正常進行，公司已失去對上海明匠的控制。

2019年6月24日，文化長城發(fā)布關(guān)于全資子公司翡翠教育失控、核心管理團隊人員違反公司法及章程的公告，公告稱公司收購翡翠教育完成后，因翡翠教育不配合公司管理，導(dǎo)致公司完全失去對翡翠教育的控制。

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近幾年來，一則則上市公司子公司失控的公告不斷撞擊大眾的視線，從一開始的奇聞、不可思議，到如今的層出不窮、見怪不怪，上市公司子公司失控亂象似呈烽火連天之勢。

仔細研究會發(fā)現(xiàn)，這些失控子公司存在一個基本的相似之處：皆為上市公司前期并購重組而來，而非上市公司自身設(shè)立的子公司;通俗的話說都是買來的，專業(yè)點講是上市公司通過外延式擴張收購而來的。進一步分析，這些并購而來的子公司還存在以下共同點：大多是在上市公司并購重組的高峰期2015年及前后的次高峰年跨界并購而來;收購時基本都有“三高”，即高估值、高溢價和高業(yè)績承諾;為配合高業(yè)績承諾的完成，上市公司一般會與子公司原股東和管理層約定，標的公司在一定期限內(nèi)仍保留原核心管理團隊的經(jīng)營模式。我們不妨把這種模式下的并購稱之為業(yè)績承諾式并購。

對于上述子公司失控現(xiàn)象，有人從市場的邏輯提出，這其實是上市公司前期高溢價、高對賭、大跨界并購熱潮留下的后遺癥（其他癥狀還有業(yè)績變臉、巨額商譽等），甚至有人提出業(yè)績承諾要為子公司失控“背鍋”。然而，業(yè)績承諾必然會導(dǎo)致子公司失控嗎？與業(yè)績承諾相伴而生的授權(quán)經(jīng)營，是否也應(yīng)被一并摒棄？如何避免并購后的子公司失控？欲回答這些問題，我們需回到失控本身，了解“失控”的內(nèi)涵、機理及表現(xiàn)形式，找到取舍之法或治理之道。

為何失控

失控字面意思即失去控制。上市公司對子公司失去控制的表現(xiàn)雖有不同，但基本可歸納為作為子公司大股東甚至唯一股東的上市公司，無法以母公司的身份對子公司行使控制權(quán)?；谀缸庸镜姆申P(guān)系，控制應(yīng)為正常狀態(tài)，失控為非常態(tài)。為了明晰失控，我們有必要先了解常態(tài)下的控制。

從法律的角度，理論和實務(wù)界雖有大量關(guān)于控制權(quán)、控制股東、實際控制人的概念及相關(guān)活動的討論，但“控制”一詞在法律上并無專門規(guī)定。唯一可資參考的是公司法第二百一十六條第（四）項關(guān)于實際控制人的定義，參照該表述，控制的實質(zhì)標準應(yīng)為“能夠?qū)嶋H支配公司行為”。另外，《上市公司收購管理辦法》第八十四條列舉了四種擁有上市公司控制權(quán)的情形：投資者持股50%以上，實際支配股份表決權(quán)或超過30%或能決定董事會半數(shù)以上成員選任或足以對股東大會的決議產(chǎn)生重大影響。這四種情形似可作為判斷控制公司的形式標準。有法律學(xué)者指出“所謂控制，乃指具有指示或促使公司的管理與政策之方向的力量”。

就“控制”或“控制力”的本源而言，其被引入公司法領(lǐng)域?qū)嵟c現(xiàn)代公司財務(wù)理論和實踐有莫大關(guān)聯(lián)。我國現(xiàn)行《企業(yè)會計準則第33號—合并財務(wù)報表》第七條亦規(guī)定：控制，是指投資方擁有對被投資方的權(quán)力，通過參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報，并且有能力運用對被投資方的權(quán)力影響其回報金額。該準則同時列舉了有關(guān)控制的若干表現(xiàn)形式和判斷因素。

對照上述收購管理辦法和會計準則有關(guān)控制或控制權(quán)的表述，我們會發(fā)現(xiàn)一個很矛盾的現(xiàn)象。即上市公司所持并購后子公司的股份表決權(quán)及附屬的對股東會決議、董事會人選方面的影響力，在形式上都足以對子公司構(gòu)成控制，但無法支配公司行為的現(xiàn)象仍時有發(fā)生。進一步觀察發(fā)現(xiàn)，這些子公司之所以失控，主要原因并非在于上市公司在股東會或董事會層面不具備決定性的權(quán)力，而是在業(yè)績承諾式并購下，上市公司或主動或被動把經(jīng)營權(quán)完全讓渡給了原股東及核心管理團隊。而獲得經(jīng)營權(quán)的總經(jīng)理及管理團隊，在后期經(jīng)營過程中有的不恪守受托經(jīng)營的義務(wù)專心經(jīng)營，反倒利用實際掌握公司各項資源的便利從事有違操守的行為，當與上市公司發(fā)生沖突時，甚至不惜冒著違反公司法和章程的風險，架空股東會、董事會和監(jiān)事會等治理機構(gòu)。這種有控制之名卻無控制之實的公司治理架構(gòu)必然容易導(dǎo)致失控，落入內(nèi)部人控制。前述三個案例無一例外暴露了這種授權(quán)經(jīng)營的弊端：新日恒力案中雖收購了博雅干細胞原股東80%的股權(quán)并控制了董事會五席中的三席，但公司的總經(jīng)理、首席運營官、財務(wù)總監(jiān)等高管皆為原班人馬;黃河旋風收購了上海明匠100%股權(quán)，但法定代表人及總經(jīng)理仍由原人員擔任;文化長城收購翡翠教育100%股權(quán)同時約定在業(yè)績承諾期限屆滿前，子公司法定代表人和總經(jīng)理繼續(xù)由原股東委派，原核心管理團隊留任。

失控治道

自2014年3月《國務(wù)院關(guān)于進一步優(yōu)化企業(yè)兼并重組市場環(huán)境的意見》提出“對上市公司發(fā)行股份實施兼并事項，兼并非關(guān)聯(lián)企業(yè)不再強制要求作出業(yè)績承諾”后，業(yè)績承諾已不再是上市公司非關(guān)聯(lián)并購的標配，選擇與否乃交易雙方根據(jù)市場化原則自主協(xié)商的結(jié)果。因此，從市場的角度，業(yè)績承諾本為中性的商業(yè)交易工具。但面對業(yè)績承諾式并購暴露出的子公司失控亂象，上市公司須注意因業(yè)績承諾使用不當而對并購重組后的整合可能造成的負面影響。

并購既為控股甚至全資型收購，站在母子公司管控的視角，上市公司在子公司的股東會和董事會層面擁有多數(shù)決定權(quán)自不待言，形式上的控制無需過多討論，失控多起因于對董事會以下的經(jīng)理層的授權(quán)經(jīng)營。為防范失控風險，對于此類并購整合模式，首先應(yīng)注意股東會、董事會、經(jīng)理層之間的權(quán)限劃分，在未與留任的經(jīng)營管理團隊充分磨合并產(chǎn)生較強信任的前提下，盡管有業(yè)績承諾的要求，被留任的經(jīng)營層通常也會以總經(jīng)理負責制為名主張較多權(quán)限，但作為收購一方還是應(yīng)在并購博弈中盡可能地限縮經(jīng)理層的權(quán)限;其次，即使授予子公司原管理團隊對并購后的公司經(jīng)營權(quán)，該項授予也應(yīng)為附條件而非固定式契約，即上市公司有權(quán)根據(jù)經(jīng)營層的表現(xiàn)享有對管理團隊權(quán)限的變更和解除權(quán)，以防管理團隊違反協(xié)議約定和忠實勤勉義務(wù);最后，從公司日常實際控制的角度，以法定代表權(quán)、印章保管權(quán)、財務(wù)管理權(quán)、資金調(diào)度權(quán)等為表現(xiàn)形式的公司日常經(jīng)營管理權(quán)，也應(yīng)引起上市公司在管控子公司時的足夠重視，或許，這些才是在公司控制權(quán)之爭時藏在魔鬼中的細節(jié)。

作者供職于江西道善律師事務(wù)所