胡文強(qiáng)

眾所周知，契約精神起源于西方，是商業(yè)文明的基礎(chǔ)，在法治的形成過程中起著極為重要的作用，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)用法治維護(hù)秩序的歷史源頭。在中國社會(huì)法治化進(jìn)程中，契約精神的建設(shè)成為社會(huì)的共識(shí)。十八屆四中全會(huì)明確指出，“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)。使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，必須以保護(hù)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)契約、統(tǒng)一市場(chǎng)、平等交換、公平競(jìng)爭(zhēng)、有效監(jiān)管為基本導(dǎo)向”，并進(jìn)一步要求全社會(huì)“強(qiáng)化規(guī)則意識(shí)，倡導(dǎo)契約精神”。今年5月的中國上市公司協(xié)會(huì)2019年年會(huì)上，證監(jiān)會(huì)主席易會(huì)滿表示，市場(chǎng)監(jiān)管的重點(diǎn)在于公司治理，上市公司尤其是大股東和上市公司董監(jiān)高要敬畏法治，遵守規(guī)則，強(qiáng)化誠信契約精神。可以說，在對(duì)資本市場(chǎng)監(jiān)管的思想脈絡(luò)上，證監(jiān)會(huì)和黨中央表現(xiàn)了高度的一致性。那么，從監(jiān)管機(jī)構(gòu)出發(fā)，如何快速強(qiáng)化上市公司及大股東的契約精神？

“上市協(xié)議”搞錯(cuò)了契約對(duì)象

首先，我們得肯定資本市場(chǎng)雖然是一種特殊的交易市場(chǎng)，但一定是交易市場(chǎng)。只有確定了這個(gè)大前提才有契約的存在，才可以談契約精神。那么資本市場(chǎng)的契約雙方是誰？當(dāng)然就是上市公司和廣大證券投資者（股民）。

現(xiàn)在交易所搞的“上市協(xié)議”根本就是搞錯(cuò)了契約對(duì)象。上市企業(yè)和股民是市場(chǎng)的參與者，這兩者之間構(gòu)成了交易對(duì)手;交易所是股權(quán)交易的市場(chǎng)管理者，如果上市公司和交易所是交易對(duì)手，那么請(qǐng)問交易的是什么？不是交易對(duì)手何來“協(xié)議”？

交易規(guī)則是參與市場(chǎng)交易者必須遵守的，而不是靠協(xié)議去約束、靠協(xié)議去監(jiān)督、靠協(xié)議去懲罰，還要在協(xié)議中體現(xiàn)“契約精神”、建立“救濟(jì)機(jī)制”，何等荒唐！所以，監(jiān)管機(jī)構(gòu)如何定位交易所職能、權(quán)力及如何監(jiān)管交易所的管理行為是建立資本市場(chǎng)“契約精神”的第一步。

高上市成本下沒有所謂的“自由”

明確契約精神包括哪些原則是第二步，這是契約精神建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)也是核心內(nèi)容。

其一是自由原則，就是契約雙方具有選擇締約者的自由、決定締約的內(nèi)容與方式的自由?，F(xiàn)在企業(yè)上市的審批制要逐步向備案制過渡，企業(yè)上市過程審批成本巨大、上市歷程艱難，根本沒有所謂的“自由”，而變成了制度安排下的利益博弈。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，投入一定要尋求回報(bào)，上市公司后期的各種營造股價(jià)的行為，都是在追求高投入后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。中國現(xiàn)階段即使無法做到上市IPO的備案制，也要從審批機(jī)制、審批環(huán)節(jié)和審批費(fèi)用等方面入手，探索降低企業(yè)上市成本的可能性。我們不能一方面讓契約的締約方付出巨大成本，又不給締約方收回成本的機(jī)會(huì)。

首要監(jiān)管目標(biāo)其實(shí)顛倒了關(guān)系?

其二平等原則，也就是締結(jié)契約的主體的地位是平等的，締約雙方平等地享有權(quán)利、履行義務(wù)，互為對(duì)待給付，無人有超出契約的特權(quán)。但是廣大股民和上市公司天然具有不對(duì)等、不平等性，這就需要政府補(bǔ)位。股民讓渡一部分權(quán)利交給國家代為使用，協(xié)助股民進(jìn)行利益維護(hù)，在廣大股民利益受損的情況下，啟動(dòng)救濟(jì)機(jī)制。在資本市場(chǎng)引入民事訴訟制度，就是救濟(jì)機(jī)制的一種重要制度安排。

救濟(jì)機(jī)制則是契約精神的第三個(gè)原則。維護(hù)廣大股民權(quán)益應(yīng)該是監(jiān)管部門的核心職責(zé)，從維護(hù)廣大股民權(quán)益出發(fā)，提高上市公司質(zhì)量就不再是政府監(jiān)管的首要目標(biāo)，而僅僅是目標(biāo)之一。從契約本身來看，其核心是建立規(guī)則，而規(guī)則要保護(hù)的是程序上的公平性，而不是單次的結(jié)果或局部的利益，所以，監(jiān)管部門從維護(hù)廣大股民利益出發(fā)建立規(guī)則、完善規(guī)則是首要任務(wù)和目標(biāo)。從企業(yè)發(fā)展的自然規(guī)律講，上市公司是一個(gè)活的生命體，任何生命體都有成、住、壞、死的過程，哪里會(huì)有持續(xù)增長、基業(yè)長青的公司？如果證券監(jiān)管部門把上市公司質(zhì)量作為首要目標(biāo)，就是顛倒了目標(biāo)和手段的關(guān)系，就是一廂情愿的領(lǐng)導(dǎo)意志。除了上市公司質(zhì)量是投資者權(quán)益的維護(hù)手段之外，投資者獲取上市公司完整信息的權(quán)利、了解企業(yè)實(shí)際質(zhì)量狀況的權(quán)利都是作為契約締約方的基本權(quán)利，而退市機(jī)制、救濟(jì)機(jī)制等都是在上市公司出現(xiàn)質(zhì)量問題、缺乏契約精神而導(dǎo)致投資者出現(xiàn)損失時(shí)的救濟(jì)手段。尊重經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本規(guī)律、制定合理的交易規(guī)則就共同構(gòu)成了上市契約的核心內(nèi)容。

資本市場(chǎng)不守信談何價(jià)值投資

最后一個(gè)原則就是契約精神的核心原則——守信原則。人們訂立契約源于彼此的信任，當(dāng)契約信守精神在社會(huì)中成為一種約定俗成的主流時(shí)，契約的價(jià)值才真正得到實(shí)現(xiàn)，在資本市場(chǎng)上所謂的價(jià)值投資才能真正實(shí)現(xiàn)。締約雙方基于守信，在訂約時(shí)不欺詐、不隱瞞真實(shí)情況、不惡意締約、履行契約時(shí)完全履行，同時(shí)盡必要的善良管理人、照顧、保管等附隨義務(wù)。而這些不應(yīng)該是上市公司在上市過程中、上市之后應(yīng)該嚴(yán)格遵守的基本內(nèi)容嗎？所以，上市規(guī)則、上市交易規(guī)則、信息披露規(guī)則等應(yīng)全面涵蓋上述方面，完善上述規(guī)則是資本市場(chǎng)建立契約精神的第二步。

宣傳教育不能替代嚴(yán)刑峻法

第三方面，道德一定要通過法律建設(shè)來建立，儒家的思想教育不能替代法家的嚴(yán)酷法規(guī)，正如孔子所言“吾未見好德如好色者”，契約精神也是同樣道理，不可能僅僅靠思想宣傳來建立：當(dāng)然，廣泛的宣傳、形成契約風(fēng)氣和道德認(rèn)同也是很重要的。

法律建設(shè)首先要建立上市企業(yè)、大股東和實(shí)際控制人及董監(jiān)高人員的誠信管理體系，并與全國其他系統(tǒng)的誠信體系實(shí)現(xiàn)無縫對(duì)接，讓不誠信的企業(yè)、個(gè)人受到社會(huì)監(jiān)督約束，這是在思想教育和法律懲戒之間的過渡地帶。

其次，強(qiáng)化立法、執(zhí)法體系建設(shè)，把各類規(guī)則和約定從部門規(guī)章上升到國家法律層面，上市公司及其實(shí)際控制人的行為是在違章還是犯法，其性質(zhì)截然不同，其威懾力截然不同，其違法成本截然不同，契約精神的建設(shè)才有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。從法律證成的道德原則（法律認(rèn)為不道德的行為是違法）、傷害原則（造成對(duì)別人的傷害就是違法）和家長主義（做有害于自己的事情也是違法，比如導(dǎo)致企業(yè)出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)的決策行為）出發(fā)，對(duì)上市公司及其實(shí)際控制人、董監(jiān)高的各類約束完全可以上升到法律層面。當(dāng)然，事事都要使用法律約束是不經(jīng)濟(jì)的也是不現(xiàn)實(shí)的，所以才會(huì)有思想教育和誠信體系建設(shè)。

最后，要在資本市場(chǎng)管理中實(shí)現(xiàn)立法、執(zhí)法和執(zhí)法監(jiān)督的三權(quán)分立，證監(jiān)會(huì)是核心立法機(jī)構(gòu)而不是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，各地交易所應(yīng)該成為核心執(zhí)法機(jī)構(gòu)，代行部分國家監(jiān)督職能，同時(shí)設(shè)立證券監(jiān)督檢查委員會(huì)，對(duì)證監(jiān)會(huì)和交易所實(shí)行獨(dú)立的監(jiān)督、檢查。當(dāng)立法、執(zhí)法和執(zhí)法監(jiān)督不再三位一體的時(shí)候，才可能出現(xiàn)真正意義上的市場(chǎng)公平和正義。

作者系瑞普生物董事、副總經(jīng)理