王 偉

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專(zhuān)利局 專(zhuān)利審查協(xié)作北京中心，北京 100000

一、引言

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，越來(lái)越多的科技文章率先在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)表，這些文章作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)逐漸被引入到專(zhuān)利審查過(guò)程中，作為現(xiàn)有技術(shù)評(píng)價(jià)專(zhuān)利申請(qǐng)的新穎性和創(chuàng)造性。專(zhuān)利法第二十二條第五款規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)[1]。因此，專(zhuān)利審查實(shí)踐所使用的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，由于其所具有的易修改性、公開(kāi)時(shí)間不確定性等特點(diǎn)，其是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，能否用于評(píng)述新穎性和創(chuàng)造性，容易受到申請(qǐng)人的質(zhì)疑，是審查實(shí)踐中雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。如何對(duì)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開(kāi)內(nèi)容和公開(kāi)時(shí)間的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證，從而提高網(wǎng)絡(luò)證據(jù)使用的準(zhǔn)確性和可操作性，是專(zhuān)利審查實(shí)踐過(guò)程中需要仔細(xì)思考的問(wèn)題。本文結(jié)合實(shí)際案例介紹兩種驗(yàn)證網(wǎng)絡(luò)證據(jù)內(nèi)容和公開(kāi)時(shí)間真實(shí)性的方法，以期在專(zhuān)利審查實(shí)踐過(guò)程中給網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性判斷提供參考。

二、案例介紹

案例1：

某案，使用網(wǎng)絡(luò)中博客園發(fā)表的博文(http： // www. cnblogs. com/ rainman/ archive/ 2011/ 02/21/1960044.html)作為對(duì)比文件評(píng)述了權(quán)利要求的創(chuàng)造性。本案申請(qǐng)日為2012年02月08日，博文網(wǎng)頁(yè)上所呈現(xiàn)的公開(kāi)時(shí)間為2011年02月21日。申請(qǐng)人認(rèn)為該博文是一篇網(wǎng)絡(luò)日志，作為電子記錄載體，其公開(kāi)時(shí)間、公開(kāi)范圍以及公開(kāi)內(nèi)容是可以實(shí)時(shí)修改的，不符合專(zhuān)利法對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的規(guī)定[2]。

對(duì)此，可以引入互聯(lián)網(wǎng)檔案館Internet Archive對(duì)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開(kāi)時(shí)間和公開(kāi)內(nèi)容進(jìn)行驗(yàn)證?；ヂ?lián)網(wǎng)檔案館Internet Archive是設(shè)立于美國(guó)舊金山的非盈利機(jī)構(gòu)，其建立于1996年，定期收錄并永久保存全球網(wǎng)站上可以抓取的信息。對(duì)于不同的網(wǎng)站，其收錄的網(wǎng)頁(yè)數(shù)量和收集周期各不相同，大型網(wǎng)站可能每天都會(huì)被“備份”一次，每次可能收錄數(shù)十個(gè)以上的網(wǎng)頁(yè)，而一些小型網(wǎng)站可能每年收錄幾次，每次只有幾個(gè)網(wǎng)頁(yè)。用戶通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站的“Take Me Back”輸入網(wǎng)站域名，可以查看該網(wǎng)站的收錄歷史。

對(duì)于本案，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站的“Take Me Back”輸入本案所引用的博文的網(wǎng)址，可以發(fā)現(xiàn)在2011年02月25日至2016年04月04日之間，互聯(lián)網(wǎng)檔案館對(duì)該網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行了37次抓取和存儲(chǔ)備份，具體如圖1所示：

通過(guò)進(jìn)一步獲取其具體備份的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容核實(shí)后發(fā)現(xiàn)，2011年02月25日互聯(lián)網(wǎng)檔案館所備份的網(wǎng)頁(yè)的內(nèi)容與使用本案所引用的博文的網(wǎng)址直接獲取的內(nèi)容是完全一致的?；ヂ?lián)網(wǎng)檔案館所抓取、備份存儲(chǔ)的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，是存儲(chǔ)在互聯(lián)網(wǎng)檔案館的服務(wù)器中的，與所爬取的該博文的原始所屬網(wǎng)站(博客園)沒(méi)有數(shù)據(jù)存儲(chǔ)關(guān)系。也沒(méi)有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)檔案館與本申請(qǐng)的當(dāng)事人存在利害關(guān)系。因此，通過(guò)上述驗(yàn)證可以確定：本案所使用的博文的內(nèi)容在2011年02月25日時(shí)已經(jīng)處于被公眾所知的狀態(tài)，內(nèi)容真實(shí)可靠；其公開(kāi)日期，參考上述核實(shí)的2011年02月25日這一備份日期，也在本申請(qǐng)的申請(qǐng)日(2012年02月08日)之前。因此，本案所引用的博文構(gòu)成本案的現(xiàn)有技術(shù)，可以用于評(píng)述本案的新穎性或創(chuàng)造性。

案例2：

某案，使用太平洋電腦網(wǎng)上發(fā)表的文章(http： // pcedu. pconline. com. cn/ 380/3808736. html)作為對(duì)比文件評(píng)述了權(quán)利要求的創(chuàng)造性。本案申請(qǐng)日為2013年11月15日，太平洋電腦網(wǎng)網(wǎng)頁(yè)上所呈現(xiàn)的公開(kāi)時(shí)間為2013年11月14日。申請(qǐng)人認(rèn)為太平洋電腦網(wǎng)上發(fā)表的文章的電子日期經(jīng)處理可以變更且不留痕跡，公開(kāi)日期難以確認(rèn)，不能僅憑網(wǎng)上下載的文件及其記載日期證明其在該記載日期公開(kāi)發(fā)表。申請(qǐng)人同時(shí)還從技術(shù)上給出示例證明網(wǎng)站技術(shù)人員可以修改網(wǎng)站上文檔的日期。因此，太平洋電腦網(wǎng)上發(fā)表的上述文章不能構(gòu)成該案的現(xiàn)有技術(shù)。

對(duì)此，可以引入搜索引擎的網(wǎng)頁(yè)快照，對(duì)其引用的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開(kāi)內(nèi)容和公開(kāi)時(shí)間進(jìn)行驗(yàn)證，以確定其是否被網(wǎng)站技術(shù)人員修改過(guò)。搜索引擎在收錄網(wǎng)頁(yè)時(shí)，對(duì)網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行備份，存在自己的服務(wù)器緩存中。當(dāng)用戶在搜索引擎中點(diǎn)擊“網(wǎng)頁(yè)快照”鏈接時(shí)，搜索引擎將爬蟲(chóng)系統(tǒng)當(dāng)時(shí)所抓取并保存的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容展現(xiàn)出來(lái)。

具體到本案，以微軟必應(yīng)搜索引擎(http： // cn. bing. com)國(guó)際版為例，在搜索欄中搜索對(duì)比文件的網(wǎng)頁(yè)地址，在搜索結(jié)果頁(yè)面中，可以獲得搜索命中結(jié)果，在該結(jié)果所呈現(xiàn)的網(wǎng)頁(yè)鏈接之后，有一個(gè)朝向下方的小三角，點(diǎn)擊，出現(xiàn)“cached”，點(diǎn)擊該“cached”，獲得跳轉(zhuǎn)頁(yè)面，得到網(wǎng)頁(yè)的快照。

可以看出，跳轉(zhuǎn)的頁(yè)面最上方的英文文字部分明確了該跳轉(zhuǎn)頁(yè)面的來(lái)源：獲得的快照頁(yè)面是網(wǎng)頁(yè)http： // pcedu. pconline .com. cn /380/3808736.html的快照，該快照是該網(wǎng)頁(yè)在2013年11月14日的快照，2013年11月14日是微軟必應(yīng)搜索引擎的爬網(wǎng)程序最近訪問(wèn)該網(wǎng)頁(yè)的時(shí)間。

經(jīng)核實(shí)發(fā)現(xiàn)，上述快照所呈現(xiàn)的文本內(nèi)容與使用本案所引用的文章的網(wǎng)址直接獲取的文本內(nèi)容是完全一致的。從上述快照所呈現(xiàn)的公布時(shí)間來(lái)看，其與使用本案所引用的文章的網(wǎng)址直接獲取的網(wǎng)頁(yè)上顯示的公布時(shí)間也是一致的。微軟必應(yīng)搜索引擎所爬取的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，是存儲(chǔ)在微軟必應(yīng)搜索引擎方的相關(guān)服務(wù)器中，其與所爬取的網(wǎng)頁(yè)的原始所屬網(wǎng)站方(太平洋電腦網(wǎng))沒(méi)有數(shù)據(jù)存儲(chǔ)關(guān)系。也沒(méi)有證據(jù)表明微軟必應(yīng)搜索引擎與本申請(qǐng)的當(dāng)事人存在利害關(guān)系。因此，從微軟必應(yīng)搜索引擎方所存儲(chǔ)的網(wǎng)頁(yè)快照數(shù)據(jù)可以反推出太平洋電腦網(wǎng)在2013年11月14日公布該文章以后，截至本次核實(shí)時(shí)間截止，并未對(duì)該文章的文本內(nèi)容以及公布時(shí)間進(jìn)行過(guò)修改。因此，通過(guò)上述驗(yàn)證可以確定本案所引用的文章的內(nèi)容在2013年11月14日即處于公眾可知的狀態(tài)，公開(kāi)內(nèi)容真實(shí)，其公開(kāi)時(shí)間是2013年11月14日，早于本申請(qǐng)的申請(qǐng)日。因此，本案所引用的太平洋電腦網(wǎng)上發(fā)表的文章構(gòu)成本案的現(xiàn)有技術(shù)，可以用于評(píng)述本案的新穎性或創(chuàng)造性。

三、小結(jié)

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為專(zhuān)利審查過(guò)程中使用的常用證據(jù)之一，其公開(kāi)內(nèi)容和公開(kāi)時(shí)間的真實(shí)性、可靠性的判斷越來(lái)越成為申請(qǐng)人和審查員工作中的難點(diǎn)。幸運(yùn)的是，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，越來(lái)越多的中立第三方進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息的抓取和永久保存，讓網(wǎng)絡(luò)信息的回溯、查找和真實(shí)性驗(yàn)證成為可能，并且更加的便捷。在專(zhuān)利審查實(shí)踐過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)善于發(fā)現(xiàn)并結(jié)合不同的中立第三方進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息保存的特點(diǎn)，合理有效加以應(yīng)用，從而對(duì)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性、可靠性進(jìn)行有效驗(yàn)證。