吳云輝

摘要：《涉外民事關系法律適用法》中的有利于原則給法官在處理涉外扶養(yǎng)、監(jiān)護關系案件時提供了自由裁量的依據(jù)，是對立雙方在一段法律關系中相對公平的體現(xiàn)。我國《涉外民事關系法律適用法》順應了國際私法發(fā)展的趨勢，在條文中體現(xiàn)了有利于弱者的理念，但仍存在一些需要完善的問題。

關鍵詞：有利于;保護弱者;完善

偉大的哲學家馬克思、恩格斯曾經(jīng)說過，絕對的平等在這個世界上本就不存在，平等觀念本身就是一種歷史的產(chǎn)物，在不同歷史條件下，在不同的階級和民族中，其內涵和表現(xiàn)形式都是不一樣的。從法律層面上來看，為了消除這些長期存在的不平等，或者說是強者與弱者之間的差異，則要通過法律進行干預。我國《涉外民事關系法律適用法》第29、30條正是對于這種不平等的調整。

一、分析法條的內涵

涉外的扶養(yǎng)和監(jiān)護，關系到弱者的利益，一直受到各國的廣泛關注。為了適應國際發(fā)展趨勢，加強對弱者權益的保護，我國于2010年10月28日通過并于2011年4月1日起正式實施的《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）的第29、30條對該法律適用問題做了明確規(guī)定：扶養(yǎng)，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權益的法律。監(jiān)護，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權益的法律。

從法條上看，這是一條附“結果導向”的有條件的選擇性沖突規(guī)范。所謂選擇性沖突規(guī)范，是指包含兩個或兩個以上的連結點，但只需選擇適用其中一個連結點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關系。附“結果導向”的有條件的選擇性沖突規(guī)范是選擇性沖突規(guī)范的一種，它是以產(chǎn)生對某一對象有利的結果作為選擇準據(jù)法的條件，體現(xiàn)了法律選擇方法中的“利益分析”或 “結果分析”的方法?！斗蛇m用法》第29、30條沖突規(guī)范的范圍為涉外扶養(yǎng)、監(jiān)護關系，一般來說，它涉及到涉外扶養(yǎng)、監(jiān)護法律關系的設立、變更和終止等。從條文中可以看出扶養(yǎng)關系的連結點為“一方當事人的經(jīng)常居所地”、“一方當事人的國籍國”及“主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權益的法律所在地”;而監(jiān)護關系的連結點為“一方當事人的經(jīng)常居所地”、“一方當事人的國籍國”及“有利于保護被監(jiān)護人權益地”。這兩條規(guī)定的前兩個都是客觀連結點，比較容易判斷，后一個是主觀連結點，需要法官根據(jù)案件的具體情況自由裁量。法官需要從前兩個系屬“一方當事人的經(jīng)常居所地法”、“一方當事人的國籍國法”中，根據(jù)“結果導向”有條件地選擇出有利于保護被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人權益的法律作為準據(jù)法。在自由裁量時，應該從有利于保護被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人權益的法律地出發(fā)，包括對被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人現(xiàn)在或將來的照顧、保護、教育、人身權和財產(chǎn)權等方面。

盧梭指出“人與人之間本來都是平等的?！薄安黄降仍谧匀粻顟B(tài)中幾乎是人們感覺不到的?！倍鞲袼怪赋觯骸霸趪c國、省與省、甚至地方和地方之間總會有生活條件方面的某種不平等存在，這種不平等可以減少到最低限度，但是永遠不可能消除。阿爾卑斯山的居民和平原上的居民的生活條件總是不同?！彪m然無法阻擋客觀原因制造弱者與強者，但人類可以借助一種自身的力量來矯正這種天然原因造成的不平等，而法律亙古不變的追求公平正義的價值取向，決定了可以通過法律制定規(guī)則、確定規(guī)則來對弱者進行傾斜性保護，也就是實施弱者人權的特殊保護，從而實現(xiàn)正義?！坝欣谠瓌t”的確立正體現(xiàn)了法的這一使命，強調了人權保護的理念。

《法律適用法》生效之初，就有學者指出，雖然“有利原則”具有一定的進步性，體現(xiàn)了國際私法中的人文關懷價值，卻增加了法官在審理案件過程中查明并比較法律的負擔，增加了司法難度，拖延了司法效率，因此嚴重缺少可操作性。袁發(fā)強指出“有利原則”這種選法方法固然從出發(fā)點看是美好的，但是這種美好帶來的后果也是極端的，忽略的現(xiàn)實局限性，片面追求實質正義。正是因為該原則在實踐中造成了法官適用的困境，多位學者也從不同角度提出了各自的見解。例如，袁發(fā)強主張限縮解釋“有利原則”，降低司法難度;張麗珍建議具體化“有利原則”的適用標準，使該原則更具有可操作性;王德輝提出變更“有利原則”為“弱者單方意思自治原則”，由弱者選擇準據(jù)法。不能否認這些建議在立法的層面具有相當重要的價值，但是對于指導法官實踐可能還稍有欠缺。

二、有利于原則在《法律適用法》中的體現(xiàn)

正是因為平等是相對的，在涉外扶養(yǎng)、監(jiān)護關系中有強者和弱者之分，所以在《法律適用法》中才出現(xiàn)了有利于原則，以此來保護弱者的權益。《法律適用法》第 29、30條有關扶養(yǎng)、監(jiān)護的法律適用明確允許法官在多個法律中選擇適用對被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人有利的法律，這樣可以使司法人員在應用沖突規(guī)范時靈活執(zhí)法，排除沖突規(guī)范指定的但不利于保護弱者的法律適用。

弱者不僅僅指老人、兒童、精神病患者、孕婦、殘疾人等，我們這里所說的弱者還包括在一段涉外民事法律關系中經(jīng)濟地位、處事能力等處于弱勢的一方，這種弱勢可能會因時而變，因此弱者是具有不穩(wěn)定性的。在涉外的扶養(yǎng)、監(jiān)護關系中，弱勢一方一般是未成年子女、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人。法律對弱勢群體的保護，體現(xiàn)了法律對人權的保護，一個不關注弱者利益的社會，法律只會成為強者剝奪和壓迫弱者的工具。平等并不意味著對所有人相同的對待，而是要有所區(qū)別，相對平等才是真正的平等，以法律的形式傾斜保護弱者利益并非違背法的平等，而恰恰是追求實質意義上的體現(xiàn)。

根據(jù)最高人民法院《關于（中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》第189條的規(guī)定：“父母子女相互間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關系的人之間的扶養(yǎng)，應當適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系。”我國《民法通則》第148條規(guī)定“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律”。在扶養(yǎng)關系中被扶養(yǎng)人一般處于弱者地位，有利于保護被扶養(yǎng)人權利的法律就是與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的法律，《民法通則》的規(guī)定將最密切聯(lián)系原則引入了扶養(yǎng)領域，使法律選擇更具有客觀公正性，有利于實現(xiàn)法律適用法的實質正義。而《法律適用法》第29條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權益的法律?！痹摋l規(guī)定比《民法通則》的規(guī)定更加全面客觀，根據(jù)該規(guī)定，在扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的經(jīng)常居住地法律或國籍國法律以及主要財產(chǎn)所在地法律中，適用最有利于保護被扶養(yǎng)人權利的法律，反映了當代國際私法更重視保護弱者權益的發(fā)展趨勢

我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》第190條規(guī)定：“監(jiān)護的設立、變更和終止，適用被監(jiān)護人的本國法律。但是，被監(jiān)護人在我國境內有住所的，適用我國的法律。”這一規(guī)定表明了我國司法實踐中，以被監(jiān)護人的屬人法作為涉外監(jiān)護關系的準據(jù)法，而被監(jiān)護人的屬人法是指被監(jiān)護人的本國法即國籍國法律，但如果被監(jiān)護人在中國有住所時，就以被監(jiān)護人的住所地法，即中國法為準據(jù)法?！斗蛇m用法》第30條規(guī)定：“監(jiān)護，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權益的法律?！边@條規(guī)定將涉外監(jiān)護的法律適用明確為屬人法為準據(jù)法，并以經(jīng)常居所地和國籍國為連接點，以有利于被監(jiān)護的權利保護為宗旨，允許法院在監(jiān)護人與被監(jiān)護人的經(jīng)常居所地法及國籍國法中選擇其中最有利于被監(jiān)護人權利的準據(jù)法適用。尤其當被監(jiān)護人為未成年兒童時，有利于我國履行聯(lián)合國《兒童權利條約》所要求的保護兒童最大利益原則。

三、有利于原則存在的缺陷

例如涉外撫養(yǎng)，《法律適用法》規(guī)定的選擇范圍包括一方當事人經(jīng)常居所地、國籍國和主要財產(chǎn)所在地中，那么這種廣泛的選擇性條款在司法實踐中是否具有可操作性，是否會導致法官的司法任務過于繁重？是否只有在查明并分析比較所涉及的數(shù)個法律后才能夠作出判決，如果未窮盡查明有關法律，是否屬于法律適用錯誤？法官過大的自由裁量權，是否容易造成同案不同判的結果？同樣，第30條監(jiān)護關系法律適用也存在類似的實際可操作性問題。

《法律適用法》對于有利于原則只是散見在一些法條中，并沒有單獨將它確立為法律原則，這就使得法官在自由裁量時只能有限地選擇，當它與法律原則相沖突時，我們仍然要放棄適用。

與外國國際私法相比，《法律適用法》所保護的弱者的范圖比較狹窄，主要包括子女、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人等;而縱觀其他國家的國際私法立法實踐對婚姻家庭領域內弱者的保護，除了上述這些對象外，通常還將夫妻關系中弱勢一方列為弱者范圍。更有甚者，有的國家在對待此類案件時還要參考當事人的學歷、經(jīng)濟、宗教信仰等方面的因素來確定哪一方為弱者。就目前而言，我國法律并沒有對于弱者的“弱”進行限定，同時法官在選擇時也很難同時熟悉掌握各國的法律，因此選擇何方為弱，何法最有利就是該類案件最難確定的問題。

四、如何完善有利于原則

有利于原則的存在，極大程度上為法官解決這類官司提供了很多便利，但同時也增加了不少難度，如何限制這種自由裁量是有利于原則能夠更好發(fā)揮作用的關鍵。自由裁量是指法官在訴訟活動中依據(jù)案件的情況合理選擇案件所要適用的法律，并且其作出這些決定時應當是公平、公正、合理的。國際私法案件與國內案件的一個重要區(qū)別就在于法官在審理案件時需要在特定范圍內行使自由裁量權，進行法律選擇。而隨著國際私法的逐步發(fā)展，法官審理案件的公正性越來越依于其自由裁量權的運用，弱者權益的保護能否實現(xiàn)以及得到保護的程度高低也依賴于法官自由裁量權的使用。然而法官自由栽量權的行使往往受到如國家和社會的秩序和法律利益、法律政策的導向、司法人員的從業(yè)素質和道德水平、公民的法律理念以及國際私法的價值取向等因素的影響。因此對法官自由裁量權的行使做出適當?shù)囊?guī)定，就顯得尤為重要。目前我國國際私法中通過規(guī)定法官自由量權來保護弱者權益的規(guī)定多為操作性差且位階較低的規(guī)定，亟需完善，因此立法者應當盡可能地縮小法官自由栽量權的范圖，對此規(guī)定出詳細而完備的法律規(guī)則，同時在例外情況下，輔以彈性條款，以適應情況的變化。

法律原則是法律規(guī)則的基礎和本源，是一般性的規(guī)定，它覆蓋面廣，穩(wěn)定性強。在《法律適用法》的一般規(guī)則中加入有利于保護弱者之原則，有利于對具體規(guī)定中弱者保護的理念起到指導作用。李雙元教授就認為將保護弱者利益上升到國際私法基本原則的地位，有利于從整體上指導國際私法各個領域的立法，有利于彌補保護弱者立法的不足，有利于司法人員在應用沖突規(guī)范時進行靈活執(zhí)法，有利于以違反基本原則為由，排除沖突規(guī)范指定的但不利于保護弱者的法律適用。

在適用有利原則時，容易產(chǎn)生一個爭議，到底是在一般意義上比較兩地法律的優(yōu)劣，還是僅僅比較兩地法律分別適用于具體案件后可能產(chǎn)生的裁判結果的優(yōu)劣。如果是前者，則可能產(chǎn)生意識形態(tài)和文化傳統(tǒng)的劇烈爭議，因為在一些人看來，法律作為地方性知識，很難在一般意義上進行比較，而如果法官敢于認定外國法優(yōu)于本國法，則可能被認為是放棄了司法主權主義，是對裁判職責更為徹底的放棄。也正因為如此，結果導向的沖突規(guī)范在美國只不過是曇花一現(xiàn)，許多法院很快都傾向于適用法院地法。[]筆者認為，適用有利原則時應注重個案意義上的產(chǎn)生裁判結果的優(yōu)劣。裁判結果是案件事實和法律規(guī)定兩個前提相結合后產(chǎn)生的結果，也就意味著，很難認定一地的法律對某類案件的裁判結果總是優(yōu)于另一地法律。產(chǎn)生差別的原因很有可能并非法律制度本身的優(yōu)劣，而僅僅是案件情況的不同。

在涉外民事關系中，雙方當事人由于所處的地位不同，往往出現(xiàn)權利義務不對等的情況，使弱者的合法權益受到損害，因此很多國家適用強行性法規(guī)來保護弱者之利益。它表現(xiàn)為一種"國家化"的方式，即適用本國法而排除外國法律的適用。因為本國的法官對自己本國的法律最熟悉，能極大程度上解決前面提到的無法窮盡查明各國法律、對法律的理解程度有所偏差等問題。強制規(guī)定直接適用本國法，在一些情況下能夠起到對本國公民弱者保護之效果，但是也要適當結合沖突規(guī)范才能更好地發(fā)揮法律的價值。

五、結論

《涉外民事關系法律適用法》第29、30條所涉及的有利于原則彌補了我國涉外法律適用的一些空白，對司法實踐具有重大的意義。但我們在實踐中一定要遵循“有利于保護弱者原則”，做出相對最公平、公正的判決，同時也要兼顧監(jiān)護人的利益，如此才能使我國的法律日趨完善。

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