張盛凱

摘 要：面對“互聯(lián)網(wǎng)+”和平臺經(jīng)濟(jì)對勞動法理論帶來的挑戰(zhàn)，從勞動與生產(chǎn)結(jié)合的本質(zhì)來看，仍然有必要能夠理解 “網(wǎng)約工”的勞動形式。現(xiàn)階段勞動關(guān)系認(rèn)定關(guān)鍵是缺乏立法保護(hù)。我們需要從正當(dāng)程序設(shè)計(jì)和當(dāng)前現(xiàn)實(shí)兩個(gè)維度解決網(wǎng)約工權(quán)利保護(hù)問題，同時(shí)勞動法，民法和社會保險(xiǎn)法相結(jié)合的法律保護(hù)制度。當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)應(yīng)對措施是識別勞動關(guān)系，強(qiáng)化平臺企業(yè)的責(zé)任，創(chuàng)新工會的組織和工作機(jī)制。這對于保護(hù)網(wǎng)約工的切身權(quán)益具有重要意義。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)約工;損害賠償;違約金

一、我國網(wǎng)約工的概念以及用工形式的基本判斷

（一）我國網(wǎng)約工的概念

網(wǎng)約工有寬泛和狹義之分，廣義的網(wǎng)約工是那些與平臺企業(yè)簽訂既有的網(wǎng)約合同的網(wǎng)約工主要平臺企業(yè)自己雇傭的網(wǎng)約工，也包括了一些組織，他們與網(wǎng)約平臺之間有一定的合作關(guān)系，當(dāng)然還有那些個(gè)體勞動者，他們也會跟網(wǎng)約平臺企業(yè)打交道。其中，本文所主要探討的網(wǎng)約工的類型，主要是指第三類，狹義的“網(wǎng)約工”，在互聯(lián)網(wǎng)中發(fā)揮巨大作用，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)作為一類具有市場性、包容性、產(chǎn)業(yè)融合性、市場變化性的新時(shí)代的企業(yè)，已經(jīng)覆蓋到了我們生活的方方面面。網(wǎng)約平臺企業(yè)有著重要的媒介作用，在人們工作、生活等方面不可替代。在市場環(huán)境中，比如就有網(wǎng)約快車、網(wǎng)約送貨員、網(wǎng)約代駕、網(wǎng)約按摩行業(yè)等內(nèi)的規(guī)模不斷壯大。

（二）我國網(wǎng)約工的用工形式的基本判斷形式

1.網(wǎng)約工勞動用工形式的類型

任何形式的勞動與就業(yè)關(guān)系是勞動與生產(chǎn)資料相結(jié)合的結(jié)果;由于勞動力和生產(chǎn)資料的不同組合，勞動者與生產(chǎn)資料占用者之間的關(guān)系和聯(lián)系是不同的。分析勞動就業(yè)形式的基本問題。根據(jù)勞動和生產(chǎn)資料（勞動條件），可以分為勞動關(guān)系，混合關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系。

2.勞動用工形式演變的背景

隨著內(nèi)燃機(jī)在生產(chǎn)中的大規(guī)模使用，批量生產(chǎn)模型逐漸取代了之前的單一生產(chǎn)模式?；诋a(chǎn)品市場，資本市場和技術(shù)條件的變化，生產(chǎn)要素的組合已從內(nèi)部整合轉(zhuǎn)向內(nèi)部和外部合作。在中國，企業(yè)之間也發(fā)生了類似的變化。企業(yè)的就業(yè)從正規(guī)就業(yè)擴(kuò)展到內(nèi)部合同勞務(wù)和勞務(wù)派遣工人。到2011年，單指制造業(yè)的勞動力需求約為600萬。隨著我們進(jìn)首先，互聯(lián)網(wǎng)平臺增強(qiáng)了雙向市場快速鏈接和便捷的信息傳輸，顯著提高了企業(yè)外部的生產(chǎn)能力。其次，大數(shù)據(jù)的使用使企業(yè)能夠更快更好地把握消費(fèi)者的個(gè)性化需求，并迅速適應(yīng)產(chǎn)品市場的變化。因此，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺獲取大量數(shù)據(jù)已成為企業(yè)最需要控制的“關(guān)鍵能力”。

二、我國網(wǎng)約工勞動關(guān)系認(rèn)定存在問題

（一）網(wǎng)約工概念未給與明確定性

由于對于網(wǎng)約工并沒有確切的說法，對于其勞動權(quán)益的保障各國也沒有出臺專門的統(tǒng)一的政策規(guī)定。對于網(wǎng)約用工的勞動權(quán)益保障主要從兩方面人手，其一是依據(jù)本國已有的勞動法或者勞動者保護(hù)的相關(guān)政策法規(guī)中對于勞動者權(quán)益的相關(guān)保障。根據(jù)勞動法規(guī)的規(guī)定約工與用工平臺之間的關(guān)系是否符合勞動者保障的相關(guān)條件，若條件符合，就能夠適用勞動法規(guī)中網(wǎng)約工的勞動權(quán)益保障。其二，由于勞動法作為弱勢群體和易受傷害勞動者的法律，若雙方已經(jīng)有其他的協(xié)議進(jìn)行明確協(xié)定，涉及完全的勞動權(quán)益保障方面的內(nèi)容，就能夠根據(jù)已有的進(jìn)行保護(hù)，因而避開對于勞動關(guān)系的界定。

（二）平臺企業(yè)法律責(zé)任不足

。由于快遞和外賣行業(yè)的快速發(fā)展，快遞和外賣成為“道路殺手”的現(xiàn)象非常突出，特別是因?yàn)椤皶r(shí)間緊，重任務(wù)”被迫違規(guī)，罰款，不論當(dāng)?shù)亟煌ü芾聿块T提出了立法建議，增加平臺企業(yè)安全管理的責(zé)任。例如，江蘇省南京市交通管理局“加強(qiáng)電動自行車外賣送貨管理的措施”（討論稿），出口企業(yè)和送餐人員門檻，監(jiān)督，獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰。建議企業(yè)交通安全培訓(xùn)機(jī)制，定期對送餐人員進(jìn)行交通安全教育和培訓(xùn)，組織交通法律考試。如果他們沒有接受過培訓(xùn)或未能通過考試，則嚴(yán)禁他們從事食品交付工作;企業(yè)應(yīng)積極調(diào)整目前的分配免費(fèi)抓取模式，制定更科學(xué)的任務(wù)。

（三）勞動權(quán)益專門規(guī)范的缺失

由于對網(wǎng)約工的規(guī)范性條款還是空白狀態(tài)，這對實(shí)務(wù)中遇到網(wǎng)約工勞動者權(quán)益保障時(shí)無所下手。對于勞動者的權(quán)益保障其實(shí)現(xiàn)今我國的法律體系較為全面，在明確勞動關(guān)系的前提之上，對于勞動權(quán)益保障的問題也能夠輕松解決。但是因?yàn)榫W(wǎng)約工的關(guān)系屬性還不能清楚的分析，在實(shí)踐中必須具體情況具體對待，因此對待其勞動權(quán)益的保障也只能具體情況具體對待。針對下列已經(jīng)出臺相應(yīng)規(guī)范的國家中的相關(guān)法條，比如關(guān)于網(wǎng)約車的相關(guān)規(guī)定和關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全和相關(guān)交易的規(guī)范，可知當(dāng)中對于網(wǎng)約車駕駛員的規(guī)定和對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的限制，關(guān)于權(quán)利保障的范圍仍十分局限。

四、我國網(wǎng)約工勞動關(guān)系認(rèn)定的立法設(shè)計(jì)

（一）二元框架轉(zhuǎn)向三元框架

鑒于目前勞動立法“完全受到保護(hù)或根本不受保護(hù)”的缺點(diǎn)，網(wǎng)約工勞動形式應(yīng)分為三類，一類是非典型勞動關(guān)系，另一類是獨(dú)立勞動，第三種是中間類型。勞動法應(yīng)對非典型勞動關(guān)系和獨(dú)立勞動力給予一定程度的傾斜保護(hù)。一些組織從屬關(guān)系，也許是外部經(jīng)濟(jì)從屬關(guān)系，也許是連續(xù)性。平臺企業(yè)受益于“網(wǎng)絡(luò)相關(guān)工作”的勞動，這是勞動相關(guān)勞動形式與“網(wǎng)絡(luò)相關(guān)工作”的典型勞動關(guān)系之間的差異;應(yīng)該將哪種與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的工作歸因于案件，以及是否給予傾斜保護(hù)取決于這四個(gè)要素的存在與否。一般來說，如果將這四個(gè)要素結(jié)合起來并且某些組織屬性很強(qiáng)，那么它們就可以被歸類為非典型的勞動關(guān)系;如果某些組織屬性薄弱或者沒有屬性，其他三個(gè)組織都有，并且外部經(jīng)濟(jì)屬性強(qiáng)，可以歸類為獨(dú)立勞動力;如果這四個(gè)要素不可用或不足，則可歸類為獨(dú)立勞動力。這些差異是裁判實(shí)踐形成多樣化和可選擇的一系列考慮因素的基礎(chǔ)。

（二）法律保護(hù)制度

基于以上分析，有必要構(gòu)建勞動法，民法和社會保險(xiǎn)法相結(jié)合的法律體系，對“網(wǎng)約工”進(jìn)行保護(hù)和社會保護(hù)。在社會保險(xiǎn)法中，安排適用于靈活雇員的特殊法律將用于社會保險(xiǎn)，無論其是否屬于非典型勞動關(guān)系或準(zhǔn)性活動。即使是獨(dú)立勞動力，也應(yīng)該以居民的社會保險(xiǎn)為基礎(chǔ)。勞動法與民法之間的安排有兩種選擇：第一，非典型勞動關(guān)系和獨(dú)立勞動包括在勞動法范圍內(nèi)，其中獨(dú)立勞動與財(cái)產(chǎn)和民事勞動相一致。僅限法律規(guī)定了勞動合同規(guī)則，勞動法規(guī)定了其傾斜保護(hù)規(guī)則。其次，非典型勞動關(guān)系和準(zhǔn)獨(dú)立勞動分別包含在勞動法和民法的范疇內(nèi)，其中獨(dú)立勞動歸屬于財(cái)產(chǎn)，民法遵循私法社會化的路徑給予一定的保護(hù)。與此同時(shí)，勞動法中的就業(yè)法律規(guī)范和勞動基準(zhǔn)也是可選的。作者認(rèn)為后一種方案更可取。原因如下：中國當(dāng)代民法應(yīng)該放在反映私法社會化精神的民法中。因此，勞動法與民法的關(guān)系不再是勞動法與傳統(tǒng)民法的超越與繼承之間的關(guān)系。它是勞動法與現(xiàn)代民法分工合作的關(guān)系。非典型勞動關(guān)系和準(zhǔn)獨(dú)立勞動的勞動權(quán)益保護(hù)是分工與合作的重點(diǎn)。考慮到中國勞動立法與民事立法的長期分離，特別是勞動關(guān)系已經(jīng)民法調(diào)整，現(xiàn)行勞動法是依賴勞動的民事就業(yè)，并未進(jìn)行調(diào)整。勞動力也根據(jù)勞動法進(jìn)行調(diào)整，勞動法過于先進(jìn)，缺乏可行性。即使民事就業(yè)和準(zhǔn)奴隸獨(dú)立勞動被納入勞動法范圍，目前的調(diào)解—仲裁—訴訟勞動爭議處理制度由于爭議處理過程和長期不利于勞動者，所以它被納入民法以制定私法。社會化的特殊法律安排更有利于減輕工人的權(quán)利。

（三）保護(hù)重點(diǎn)

1.社會保險(xiǎn)，尤其是工傷保險(xiǎn)

中國的社會保險(xiǎn)正在從勞動法律制度中的社會保險(xiǎn)轉(zhuǎn)向社會保障法律體系中的社會保險(xiǎn)。根據(jù)“社會保險(xiǎn)法”的規(guī)定，靈活就業(yè)工人不享受社會保險(xiǎn)。實(shí)際覆蓋率很低。網(wǎng)絡(luò)合同的靈活性決定了支付機(jī)制的難度。此外，除了工傷保險(xiǎn)之外，參與“網(wǎng)絡(luò)合同”的意愿可能不高。靈活工人參與和支付機(jī)制的核心，包括“工作”，應(yīng)該是強(qiáng)制，激勵(lì)和便利的結(jié)合。雖然被保險(xiǎn)人是一個(gè)靈活的雇主，但基于社會保險(xiǎn)的社會保障和公法的基本屬性，強(qiáng)制保險(xiǎn)仍然是必要的，這不僅強(qiáng)調(diào)對靈活工人的制約，而且突出和滿足政府和社會。保險(xiǎn)代理的責(zé)任。鑒于靈活雇主的特點(diǎn)，需要強(qiáng)制性激勵(lì)措施和促進(jìn)措施來增加實(shí)際覆蓋面。在這方面，臺灣在中國的經(jīng)驗(yàn)值得學(xué)習(xí)。例如，在職業(yè)災(zāi)害保險(xiǎn)制度中，雇員和非雇傭雇主或自雇經(jīng)營者被迫就業(yè)。員工的保險(xiǎn)費(fèi)全部由雇主承擔(dān)，沒有一定的雇主，或者屬于專業(yè)工人的自營職業(yè)者，“專業(yè)工會”參加，保險(xiǎn)費(fèi)自理60%，政府補(bǔ)貼是40%;漁民參加“釣魚俱樂部”，保險(xiǎn)費(fèi)自理20%，政府補(bǔ)貼80%。

2.公共就業(yè)服務(wù)

對于網(wǎng)絡(luò)工作者而言，公共就業(yè)服務(wù)是降低求職成本和提高就業(yè)質(zhì)量的重要保證。雖然“就業(yè)促進(jìn)法”建立了以公共就業(yè)服務(wù)和營利性就業(yè)服務(wù)為基礎(chǔ)的就業(yè)服務(wù)體系，但真正矛盾的是，大多數(shù)服務(wù)于靈活就業(yè)的服務(wù)是營利性就業(yè)服務(wù)，而靈活就業(yè)則更多是需要公共就業(yè)服務(wù)。特別是平臺企業(yè)由于靈活就業(yè)而對人力資本投資的熱情較低，對網(wǎng)絡(luò)工作者的公共職業(yè)培訓(xùn)需求更大。因此，他們應(yīng)該針對網(wǎng)絡(luò)工作者等靈活的員工。

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