詹啟智

按照學術界的通常說法，合理使用是排除商業(yè)性目的的。如吳漢東教授在對理解合理使用制度的論述中，認為理解該制度應當注意：合理使用人不特定;被合理使用的客體為已經發(fā)表的作品;合理使用必須有法律依據(jù);合理使用目的是非營利性的等6個要點。在論述合理使用的條件時，吳漢東教授認為合理使用成立的條件是使用的目的是非營利性的;版權作品的性質是已發(fā)表作品;使用者所使用的部分占版權作品數(shù)量和實質性;使用的效果是不得影響版權作品的潛在市場和價值。由此可見，吳漢東教授將非營利性使用作為合理使用應當注意的第四要點和合理使用成立的首要條件。在我國，持與吳漢東教授合理使用非營利性觀的學者非常普遍，如馮曉青認為，合理使用具有非商業(yè)性，這是合理使用制度的重要特征。再如李明德、許超認為，判斷合理使用有四個標準，一是使用的目的和特點，包括該使用是否具有商業(yè)的特性，或是否為了非商業(yè)性的教育目的。依據(jù)使用目的判定是否合理，尤其是允許以非商業(yè)性目的使用享有版權的作品，一直是合理使用的基點之一。為了評論、批評、教學、學術、研究等目的而使用享有版權的作品，都屬于合理使用。以商業(yè)性的或營利性的目的使用有關作品，則不屬于合理使用。唐德華等也認為，合理使用不等于自由使用，而是必須符合一定的條件。在使用目的上，是為了個人學習、研究，或為了科學、教育目的或為社會慈善事業(yè)等，總之，是以非營利為目的等?？梢姡侠硎褂门懦虡I(yè)性使用乃學界通說。

但筆者認為，通常所說仍有失偏頗，合理使用并不排除商業(yè)性使用。具言之，理由如下。

美國著作權法合理使用并不完全排斥商業(yè)性使用

世界范圍內的合理使用制度，發(fā)軔于1841年Folsom v. Marsh一案的判決中。該案被告利用原告出版的《華盛頓總統(tǒng)文集》一書，制作了《華盛頓的一生》。在該案的判決書中，Story法官首次提出，在決定是否構成合理使用時，應考量利用行為的性質與目的，利用他人作品的程度與價值，利用行為對作品銷售的影響，以及是否構成對原作的替代等因素。從上述標準出發(fā)，Story法官認為被告大量逐字利用原作，對原作形成了相當程度上的替代性，因此被告的行為侵害了原告的著作權。從該判決悉知，合理使用制度的發(fā)軔，“是對著作權人經濟利益的保護，而并非維護所謂的公共領域”。但筆者認為，合理使用制度在其發(fā)軔之時，即包含了公共利益考量（如本案在被告不是大量逐字利用原作，對原作形成了相當程度上的替代性的情況下，或會發(fā)生法官主動運用其合理使用論支持被告的使用行為不侵權的結論;當然，歷史不會改寫，這是另外的事情了）。

美國合理使用制度直到1976年在美國全面修訂著作權法時，才被寫入成文法之中。這就是美國著作權法著名的第107條款。其全文如下。

第107條專有權的限制：合理使用

雖有第106條及第106條之二的規(guī)定，為了批評、評論、新聞報道、教學（包括用于課堂的多件復制品）、學術或研究之目的而使用版權作品的，包括制作復制品、錄音制品或以該條規(guī)定的其他方法使用作品，系合理使用，不視為侵犯版權的行為。任何特定案件中判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應當考慮的因素包括：

（1）使用的目的與特性，包括使用是否具有商業(yè)性質，或是否為了營利的教學目的;

（2）版權作品的性質;

（3）所使用的部分的質與量與作為整體的版權作品的關系;

（4）使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響。

作品未發(fā)表這一事實本身不應妨礙對合理使用的認定，假如該認定系考慮到上述所有因素而作出的。

學術界通常認為，美國合理使用制度的四因素判斷法之第一個因素，即排除了商業(yè)性使用的合理性。如在美國一判例中，美國法院毫不含糊地宣稱，任何商業(yè)性使用都將是不合理的。但他們未作出相反的推斷，即非營利性使用都是合理使用。我國有學者這樣認為：美國著作權法將“具有商業(yè)性質或是為了非營利的教育目的”作為識別使用目的“合理性”的標準，這種表述有推敲的余地。運用邏輯語言的方法，我們可以這樣認為，凡商業(yè)性質的使用肯定不是合理使用，但非營利的使用則未必是合理使用。筆者認為，這種將商業(yè)性使用一概排除在合理使用之外，與市場經濟高度發(fā)達的現(xiàn)實不適應，也與學者或法官對美國四要素判斷法的理解片面有關系。不可想象，作為市場經濟最發(fā)達的美國，在法律上會作出合理使用制度完全排除商業(yè)性使用的合理性判斷。

回答美國合理使用制度之第一項判斷因素是否包含商業(yè)性使用，我們應當首先從四要素進行全面分析。筆者認為，在美國四要素判斷法中，對本問題有重要影響的是第一、第四兩個要素。

我們首先分析第一個要素。該要素即“使用的目的與特性，包括使用是否具有商業(yè)性質，或是否為了營利的教學目的”，從文意來講，該規(guī)定是將“商業(yè)性質”或“營利的教學目的”作為首要的考量因素，但該規(guī)定并未明確“商業(yè)性質”或“營利的教學目的”即“肯定不是合理使用”。這一分析為美國合理使用制度可以包含“商業(yè)性質”或“營利的教學目的”提供了理論或至少是邏輯上的依據(jù)。筆者認為，這也是美國合理使用法不完全排除商業(yè)性質的法律依據(jù)。

其次，我們分析第四個因素，即“使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響”，這個因素被稱為是最為核心的最為重要的因素。如在1985年“福特回憶錄”判例中，美國法院宣稱該標準是“合理使用中唯一最重要的因素”?！笆褂媚康膶儆谥饔^范疇，其主觀方面是否正當，往往依賴于對客觀市場影響的考察或說是進行主觀目的與客觀后果的有機的綜合分析;使用作品的程度，無論是‘數(shù)量’還是‘實質’的狀態(tài)評估，最終應落腳到對該作品是否產生侵害性市場影響的結論上?！惫P者認為，第四個因素的判斷本身就是，至少本身就包含使用者對版權作品使用的“商業(yè)性質”。對版權作品使用的“商業(yè)性質”判斷，本身并不考慮使用行為本身是否具有“商業(yè)性質”。判斷的重點在于該使用行為是否“對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響”，這一判斷本身就包含了“使用”本身的“商業(yè)性質”問題。

筆者認為，準確理解美國四要素判斷法不排除“商業(yè)性質”，還應當從美國對合理使用的原則規(guī)定上進行總體把握和尋找法律依據(jù)?？傇瓌t規(guī)定統(tǒng)轄四要素判斷法?；氐矫绹侠硎褂每倓t中，我們發(fā)現(xiàn)，美國總則分為兩部分，第一部分系為了批評、評論、新聞報道、教學（包括用于課堂的多件復制品）、學術或研究之目的而使用版權作品的，包括制作復制品、錄音制品使用作品，系合理使用，不視為侵犯版權的行為。第二部分系或以該條規(guī)定的其他方法使用作品，系合理使用，不視為侵犯版權的行為。筆者認為，多數(shù)學者看到或重視的是總則的第一部分，因此而強調合理使用的非商業(yè)性質;同樣，多數(shù)學者、法官忽視了或未重視總則的第二部分，得出了“商業(yè)性使用肯定不是合理使用”的論斷。恰巧相反，筆者認為，美國總則中的“其他方法”即是與非營利性方法相對應的方法，盡管不能將其完全理解為商業(yè)性質或方法，但至少應當包含商業(yè)性質或方法。

筆者的這種認識，也得到了美國司法實踐的支持。在美國即使是商業(yè)利用，如果符合“轉化性利用”，在一定條件下也可視為合理使用。Leval法官認為，若使用者為原作品添加了新價值、新意義、新美感或新理解，即可認為原作品被轉化為新作品，與合理使用的立法主旨相符。上訴至美國聯(lián)邦最高法院的Compell v.Acuff-Rose Music案，即以“轉化性利用”為由，判決被告據(jù)原告作品改編的諷刺性作品屬于合理使用。Souter法官指出，雖然轉化并非適用合理使用的必要條件，但新作品實現(xiàn)轉化的程度越高，即可降低其他判斷要件的重要性，因此成立合理使用的可能性也越大。所謂的“轉化性利用”，本質上可視為對作品原創(chuàng)性要件的判斷，即在轉化的程度上使新作品與原作品相區(qū)別，新作品不至于影響原作品的潛在市場。無論是“商業(yè)性利用”還是“轉化性利用”，皆不是合理使用的絕對判斷標準，因為二者的本質，都是防止利用行為在經濟上損害著作權人創(chuàng)作與傳播的誘因。有學者曾考證，美國法院在與合理使用相關的判決中，有90%以上將“商業(yè)性利用”作為合理使用的考量標準之一。或者說，在美國，至少有不足10%的與合理使用相關的判決中，未將“商業(yè)性使用”作為考量標準。

總之，筆者認為，美國合理使用制度及其四因素判斷法將使用的商業(yè)性質僅僅是作為合理使用與否的考量因素，商業(yè)性使用更難得到合理使用制度的保護，非商業(yè)性使用更易于得到合理使用制度的保護。這應當是美國合理使用制度的要義，該要義并不排除使用的商業(yè)性質，至少并不絕對排除使用的商業(yè)性質。

伯爾尼公約與《TRIPs協(xié)定》并不排除合理使用的商業(yè)性質

合理使用制度雖發(fā)軔于美國，但作為國際法的《伯爾尼公約》卻至少在1971年巴黎文本即有了合理使用的國際法規(guī)定。

該公約第9條規(guī)定：一、受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有批準以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權。二、本同盟成員國法律有權允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不損害作品的正常使用也不致無故危害作者的合法利益。三、所有錄音或錄像均應視為本公約所指的復制。

這是對包含我國在內的世界各國著作權法有廣泛影響的三步檢驗法之起源。該三步檢驗法是否受到美國合理使用四要素判例的影響，筆者不得而知。從美國在1989年始加入《伯爾尼公約》看，至少美國判例對《伯爾尼公約》的影響是間接的。由此可見，合理使用制度訴求具有世界性視域，反映了著作權私權與公共利益平衡是一個世界性話題與訴求。但《伯爾尼公約》的合理使用制度是有一定的局限性的，即合理使用僅限于包含錄音、錄像等在內的復制權的合理使用。筆者認為，該局限性的產生不在于公約本身，而在于時代傳統(tǒng)的印刷等傳播技術的限制使然——著作權法乃技術之子。

《伯爾尼公約》的局限被1981年9月26日于內羅畢通過的《關貿總協(xié)定與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協(xié)議》第13條之“限制與例外”所克服。該條規(guī)定：全體成員均應將專有權的限制或例外局限于一定特例中，該特例應不與作品的正常利用沖突，也不應不合理地損害權利持有人的合法利益。該協(xié)議于1993年12月5日結束，1994年4月15日簽署的關貿總協(xié)定烏拉圭回合談判的最后文件，建立世界貿易組織協(xié)定。該協(xié)議被《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（簡稱《TRIPs協(xié)定》）取代。

取代1981年《關貿總協(xié)定與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協(xié)議》的1994年的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》第13條“限制與例外”同樣規(guī)定：全體成員均應將專有權的限制或例外局限于一定特例中，該特例應不與作品的正常利用沖突，也不應不合理地損害權利持有人的合法利益。

筆者認為，無論是《伯爾尼公約》第9條第二、三款規(guī)定的“三步檢驗法”，抑或《關貿總協(xié)定與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協(xié)議》第13條以致取代該協(xié)議的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》第13條規(guī)定的“三步檢驗法”對合理使用的國際法規(guī)定，都沒有明確排除對版權作品的商業(yè)性質使用。特別是《關貿總協(xié)定與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協(xié)議》以及《與貿易有關的知識產權協(xié)議》的“三步檢驗法”都是以使用的“商業(yè)性質”為基礎的，即以貿易為基礎的。以此可見，以美國為主導的《關貿總協(xié)定與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協(xié)議》以及《與貿易有關的知識產權協(xié)議》之合理使用以商業(yè)性質為基礎，在此也再次證明美國的四因素判定法并不排除任何商業(yè)性質。

我國《著作權法》合理使用制度不排除且包含直接的商業(yè)性質使用

我國著作權法是為了適應改革開放的需要的舶來之法。其合理使用制度必然與國際公約特別是《伯爾尼公約》《與貿易有關的知識產權協(xié)議》等規(guī)定相適應。認真分析我國著作權法關于合理使用的全部規(guī)定，筆者可以毫無猶豫地指出，我國的合理使用制度不僅不排除商業(yè)性質使用，在其特定情形中，既包含間接的商業(yè)性質使用，又包含直接的商業(yè)性質使用，其第2款總體上就是直接商業(yè)性質的使用。具體分述如下。

我國著作權法關于合理使用規(guī)定之總則并不排除商業(yè)性質的使用方式

我國現(xiàn)行著作權法雖經兩次修改，但其合理使用規(guī)定的總則始終未作修改。因此，現(xiàn)行總則規(guī)定是我國合理使用制度的一貫立場。其第22條總則規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利?！庇纱耍覀兛梢钥吹?，我國合理使用的總則規(guī)定，并無版權作品使用性質是商業(yè)性質或非商業(yè)性質的限定與排除，因此我國合理使用制度是包含商業(yè)性質使用在內的適應我國市場經濟發(fā)展需要的開放性法律規(guī)定。

我國著作權法關于合理使用“下列情況”中間接性商業(yè)性質使用，也包含直接的商業(yè)性質的使用

（1）間接商業(yè)性質的使用。至少我國著作權法合理使用“特定情形”之四“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發(fā)表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外”;之五“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外”;之十“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像”，是包含了對版權作品的間接商業(yè)性質使用的。在我國報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體實行事業(yè)制情況下，他們都大多都是事業(yè)單位企業(yè)管理，不僅對外發(fā)行其出版物，而且還經營廣告業(yè)務，他們對版權作品的合理使用在事業(yè)制下具有間接商業(yè)性質。在我國對報紙、期刊等進行企業(yè)制改制完成之后，我國《著作權法（送審稿）》對合理使用的“特定情形”之四，即報紙、期刊、廣播電臺、電視臺、網(wǎng)絡等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺、網(wǎng)絡等媒體已經發(fā)表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不得使用的除外;之五，即報紙、期刊、廣播電臺、電視臺、網(wǎng)絡等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不得使用的除外;之十，即對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像并復制、發(fā)行以及向公眾傳播，但不得以該藝術作品的相同方式復制、陳列以及公開傳播，除了在之四、之五增加網(wǎng)絡媒體的合理使用外，之十增加了“并復制、發(fā)行以及向公眾傳播”等，使三種特定情況下的合理使用具有直接的商業(yè)性質。

（2）直接商業(yè)性質的使用。現(xiàn)行著作權法合理使用“特定情形”之十一“將中國公民、法人或者其他組織已經發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內出版發(fā)行”;之十二“將已經發(fā)表的作品改成盲文出版”就是明確的可以商業(yè)性質使用的合理使用“特定情形”。我國《著作權法（送審稿）》在第31條規(guī)定“本法所稱的出版，是指復制并發(fā)行”之基礎上，保持了現(xiàn)行著作權法之十一、之十二之規(guī)定。

我國著作權法關于合理使用之規(guī)定第2款總體上即屬于商業(yè)性質的使用

我國《著作權法》第22條關于合理使用第2款規(guī)定：前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。

我國學者總體上對該第2款研究不足?，F(xiàn)在筆者掌握的資料中，只有少數(shù)學者對此有粗略研究，如“以上所列的12項對著作權的限制，同樣適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利限制。例如，為了個人欣賞而錄制他人的表演、為報道新聞而插播某樂團演奏的樂曲，為舞蹈教學需要而復制某舞蹈家的舞譜等，只能視為合理使用，而不能認為侵犯了出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的合法權益?！惫P者認為，該理解當然是正確的，但問題是該理解僅僅是基于“前款規(guī)定適用于”的字面理解，其并不全面。

筆者認為，全面理解該第2款規(guī)定，還需要從“權利”和“主體”上進行把握。

首先，基于“權利”進行理解和把握?；卮疬@個問題，需要回答出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺有何權利。此問題可以從兩個方面進行回答。一方面，他們都是依著作權法規(guī)定享有相關權即鄰接權的主體。該款規(guī)定的限制是對鄰接權的限制，即對出版者的版式設計權、表演者表演權、錄音錄像制作者權、廣播組織權的限制。另一方面，出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺依法享有對相關作品、表演、錄音錄像、廣播電視節(jié)目的出版、表演、錄音錄像、廣播、放映。即他們依法都可以對合理使用他人作品、表演、錄音錄像、廣播電視節(jié)目創(chuàng)作各種成果的再行商業(yè)性質的使用權。對各種鄰接權的限制性使用主體，主要是出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺，此外他人很少涉及鄰接權的合理使用問題。

其次，基于“主體”進行理解和把握。第2款限制的主體在于出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺。在市場經濟條件下，他們都是作品、表演、錄音錄像、廣播電視節(jié)目的商業(yè)性質的使用者。他們的使用行為無不具有商業(yè)性質，在事業(yè)制下至少具有準商業(yè)性質。

合理使用并不排除商業(yè)性使用觀的司法實踐支持

中國畫報出版社是作品的商業(yè)形式使用者。2006年1月，中國畫報出版社出版《楊家埠年畫之旅》一書，未經楊洛書許可，使用其作品50多幅。楊洛書與該出版社發(fā)生了訴訟糾紛。該案初審判決為：一、中國畫報出版社立即停止《楊家埠年畫之旅》的發(fā)行和銷售;二、中國畫報出版社應于判決生效后30日內在《濰坊晚報》刊登道歉聲明（內容須經法院審核）;三、中國畫報出版社應于本判決生效后10日內賠償楊洛書經濟損失50000元;四、駁回楊洛書的其他訴訟請求。出版社不服初審判決依法提起上訴稱其使用相關作品屬于合理使用。關于中國畫報出版社使用楊洛書作品是否構成著作權法中的合理使用問題。山東高院從《楊家埠年畫之旅》一書的整體內容分析、作品使用的章節(jié)及數(shù)量、作品的使用效果三個方面駁回了出版社的合理使用上訴請求。該案例從司法實踐上證明了我國著作權合理使用并不排除商業(yè)性使用。但本案也證明了合理使用的目的不排除商業(yè)性使用，商業(yè)性使用的合理使用抗辯更難獲得法律支持。但商業(yè)性使用并非不能獲得合理使用的成功抗辯。高等教育出版社訴機械工業(yè)出版社出版的《〈高等數(shù)學習題解析〉同濟五版〈高等數(shù)學〉配套習題解析》侵害其《高等數(shù)學》專有出版權糾紛案中，機械工業(yè)出版社在初審中就成功進行了合理使用抗辯，獲得北京市一中院的支持。

總之，著作權合理使用制度并不排除商業(yè)性質的使用，一項使用行為是否合理，關鍵在于對“合理”的判斷上。該判斷方法在國際上被稱為“三步檢驗法”，在我國即為中國特色的“四步檢驗法”。

（作者單位：河南財經政法大學民商經濟法學院）