黃磊

2018年8月20日，全國“掃黃打非”辦公室發(fā)布通告稱，近日會同工業(yè)和信息化部、公安部、文化和旅游部、國家廣播電視總局、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室聯(lián)合下發(fā)《關于加強網(wǎng)絡直播服務管理工作的通知》，部署各地各有關部門進一步加強網(wǎng)絡直播服務許可、備案管理，強化網(wǎng)絡直播服務基礎管理，建立健全長效監(jiān)管機制，大力開展存量違規(guī)網(wǎng)絡直播服務清理工作。作為網(wǎng)絡直播監(jiān)管，多部門發(fā)出聯(lián)合執(zhí)法的聲音，但直播平臺背后的法律問題仍然值得人們深思。

打賞經(jīng)濟的互聯(lián)網(wǎng)延伸

直播平臺可以說是打賞經(jīng)濟在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸。打賞經(jīng)濟由來已久，其最早是用于感謝別人提供的優(yōu)質服務而進行財物的贈予，這在傳統(tǒng)服務業(yè)中較為常見。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，打賞成了一種盈利模式，從最早的小說閱讀網(wǎng)站，到之后用于鼓勵微信公眾號發(fā)表原創(chuàng)內容，再到網(wǎng)絡直播平臺用于產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，這種模式的運用越來越廣泛。

作為非強制性的付費模式，直播平臺要實現(xiàn)規(guī)模化發(fā)展，一方面離不開廣大粉絲群這一消費群體基礎；另一方面必須在內容、行為上能夠引起粉絲們的響應，并樂意為之付費；第三方面基于激情式付費，需要建立及時而快捷的付費通道。

互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，通過微信轉賬、支付寶支付等方式變得足夠便捷。為了謀求更多的粉絲、更多的打賞支付，大多數(shù)平臺往往只需要手機號加短信注冊碼即可注冊激活，即便首次充值對未成年人提醒也僅僅是消費提醒，這極大降低了準入及消費門檻。再加之不設上限的消費方式，這不僅不足以防止熊孩子進行消費，而且極可能出現(xiàn)熊孩子們“天價打賞”的情形。但相對低門檻與弱約束，讓直播平臺退錢卻是層層設障，難免有忽悠消費，爾后店大欺客的感覺。

在直播平臺上，全新的自媒體時代讓人人都擁有了麥克風，人們不僅是內容提供者，同時也是圍觀者與傳播者。在這種海量資訊之下，以往傳統(tǒng)主導受眾型的傳播正轉變成受眾主導型傳播。受眾主導型傳播的定位偏重取悅受眾的市場導向，當這種市場導向失去“價值判斷”時，就極容易走向另一個極端，也就是“尖叫效應”。

所謂“尖叫效應”，就像在人群中，一個普通個體很難吸引他人眼球，但如果突然地尖叫、歇斯底里地表演，就會引發(fā)他人關注。在資訊傳播中也一樣。在缺乏有效監(jiān)管下，為吸引流量、點擊率和打賞，不少平臺都會傾向于惡俗、色情、惡搞內容，無論是從滿足人們的獵奇心理來說，還是從人們的指責批評來講，都能夠引發(fā)更多人關注，播放者往往借此賺得盆滿缽滿。

從犯罪學角度來說，從正規(guī)渠道越是難以滿足的欲望，人們越可能形成獵奇的驅動并樂意為之付費，何況這種付費具有前所未有的便捷性。再加之網(wǎng)絡的虛擬性和即時傳輸?shù)目煽匦?，往往會讓觀看者更無所顧忌，他們會在不知不覺中被一些色情式、誘惑式的表演吸引，再加之與主播的互動，更會讓人難以自拔。在這種類似于成癮式的消費中，發(fā)生諸如挪用公款進行打賞也就不足為奇了。

直播平臺的黃與紅

網(wǎng)絡并非法外之地，但總有人心存僥幸，認為在互聯(lián)網(wǎng)虛擬性的掩護下，可以為所欲為；也有人法律認識錯誤，認為在直播平臺上的淫穢表演并非賣淫，不可能追究刑事責任；還有的直接將服務器和核心骨干放置境外，通過多重方式洗錢規(guī)避調查，認為無法查辦……沉渣泛起之下，一些主播因“黃”而紅，網(wǎng)絡直播平臺也成了“涉黃”重災區(qū)，僅2018年前7個月，全國“掃黃打非”辦公室會同公安部掛牌督辦涉網(wǎng)絡直播平臺傳播淫穢色情信息重點案件就達20余起，向各地“掃黃打非”部門發(fā)送違法違規(guī)網(wǎng)絡直播線索269條。

從法律結構上，平臺直播淫穢表演雖然不具有賣淫這種性交易的情節(jié)，但基于對公序良俗及社會管理秩序的沖擊，相關人員一般可能涉嫌兩種罪名：一個是組織淫穢表演罪，即以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段控制他人從事淫穢表演的行為；另一個則是傳播淫穢物品牟利罪，即以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。換而言之，對平臺直播淫穢表演能夠進行刑事追責。

也正因此，相關打擊從未缺位。湖南省郴州市公安局近期通報了湖南“12·28”傳播淫穢物品牟利案的偵破情況。該案是目前已知國內最大、最活躍的跨國跨境涉黃網(wǎng)絡直播聚合平臺，服務器和核心骨干在境外，通過會員付費、打賞主播禮物等方式牟利隨后洗錢，涉案3.5億元。湖南郴州警方在阿里巴巴安全部協(xié)助下，一舉端掉了這個跨國淫穢直播平臺背后的團伙。

案件可以說極具代表性，而且從傳播淫穢物品牟利的惡劣程度、反偵查水平、直播平臺規(guī)模、涉案金額等等方面可以說都令人瞠目結舌。但倘若我們深入剖析相關案件的話，就會發(fā)現(xiàn)六部門聯(lián)合執(zhí)法，從網(wǎng)絡直播服務的備案機制，落實用戶實名制和主播黑名單制度，以及建立內容審核、信息過濾、投訴舉報處理等相關制度，7×24小時應急響應機制，記錄直播服務使用者發(fā)布內容和日志信息并保存一定期限等等都具有很強的針對性。

具體而言，通過備案制度能夠防止各種直播平臺在互聯(lián)網(wǎng)泛濫，進而能夠對直播平臺進行規(guī)范管理；用戶實名制既能起到對未成年人進行隔離的作用，也能降低虛擬性，讓用戶不敢為所欲為；主播黑名單制度則是將責任落實到了個人，讓主播心存敬畏；系列審核、過濾、舉報及應急響應制度，則是為管理直播平臺建立了有效路徑，通過發(fā)布內容和日志信息的保存可以有效進行直播回溯，對直播進行全程留痕，也有利于固定相關證據(jù)，起到震懾作用。

易贈與難返

刑事責任之外，直播平臺的民事糾紛也未曾停息。近期，一名11歲的女孩將家里的5萬余元用來打賞平臺主播，在得知之后女孩父親聯(lián)系平臺在線客服申請退款，但客服回復舉證材料不能證明是小孩消費的，綜合考慮，會退還充值金額的30%，并表示如果家里有監(jiān)控或視頻可提供給客服。當然，這并非個案。早在幾個月前，就有多名“熊孩子”先后對直播平臺“偶像主播”進行巨額打賞，最高的達65萬元，種種行為背后顯然已不僅僅是商業(yè)道德與社會倫理問題。

從法律關系上來說，打賞行為屬于贈與合同關系。依照《民法總則》的相關規(guī)定，8歲以上的未成年人僅可以獨立實施純獲利益的或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為，除此之外，所實施民事法律行為應由其法定代理人代理進行或者要經(jīng)其法定代理人同意、追認。

也就是說，從法理上，除非經(jīng)過法定代理人同意或追認，否則未成年人并不能實施這種贈與行為，相關行為效力處于待定狀態(tài)。如果法定代理人明確表示拒絕的，對方理應進行返還。

但從操作層面上來看卻遠遠沒有這么簡單：一方面，依照“誰主張誰舉證”的舉證原則，未成年人法定代理人需負舉證責任，即要其證明對直播平臺打賞確實是孩子所為；另一方面，直播平臺往往會設定返還上限，比如一定金額或一定的百分比。當然，一些不法分子故意利用這個漏洞做直播平臺打賞“代理退款”的生意，這種灰色產(chǎn)業(yè)鏈的間接影響也不可謂不大。

熊孩子打賞返還存在問題，利用贓款打賞直播平臺也是一樣。近期，江蘇一名30歲男會計挪用公款930萬元，其中766萬元用于打賞女主播的新聞引發(fā)社會廣泛關注。有部分律師認為直播平臺及主播收取相關費用屬于善意取得，因此不適用刑事裁判的財產(chǎn)處分規(guī)定。然而我們必須看到，一方面，打賞行為屬于贈與行為，而贈予的前提條件是享有財產(chǎn)的處分權，否則就屬于無權處分行為，自然不存在善意取得一說；另一方面，相關金額的支付價格已經(jīng)遠遠超過目前市場類似服務價格，將一擲千金的贓款支付認定為交易行為未免過于牽強。更為重要的是，倘若贓款打賞給直播平臺能夠以善意取得為由對抗而不予退還的話，那直播平臺極可能成為另一種隱蔽的洗錢方式，而這種漏洞顯然不應被社會管理體系所接納。

故此，對于直播平臺的易贈難返，相關主管部門應當出臺規(guī)定進行約束和再平衡。

直播平臺的規(guī)范未來

雖然直播平臺目前存在一些問題，但我們也不能因噎廢食，作為新生產(chǎn)業(yè)，直播平臺可謂內容生產(chǎn)的又一次重大革命，在流量紅利時代結束的背景下，它正在不斷升級專業(yè)內容制作能力、提高受眾參與積極性、實現(xiàn)直播主體的多元化。有數(shù)據(jù)顯示，2018年在線直播用戶規(guī)模將達4.6億人，市場規(guī)模可能突破500億元。

這么大規(guī)模的市場背后，代表著人們生活越來越豐富，消費越來越娛樂化，既給第三產(chǎn)業(yè)“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展提供了有效借鑒，也提供了更多的線上線下互動及融合可能。不僅如此，在人人都有麥克風的時代浪潮下，直播平臺讓很多草根有了成星、逆襲的機會，提供了另一種自我實現(xiàn)的方式和渠道。因此，對其有效引導規(guī)范，能夠對社會經(jīng)濟起到正面的積極推動作用。

從規(guī)范層面來說，除了六部門聯(lián)合發(fā)文所要求的強化網(wǎng)絡直播服務管理工作系列制度之外，也應在消費頻率及上限、退賠機制等方面進行更多規(guī)范，從而在源頭上防止“濫消費”情形。同時，針對主播的播放內容、道德導向等各方面，平臺也應強化培訓和管理，樹立起正確的消費導向，清除庸俗、淫穢、惡搞、造謠等土壤，讓直播平臺走上健康發(fā)展之路、法治規(guī)范之路。