吳加悅

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第236條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。雖然《刑法》對(duì)強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件作出規(guī)定，但是法律條文卻沒(méi)有隨著社會(huì)意識(shí)形態(tài)的發(fā)展作出相應(yīng)的改變。隨著人們對(duì)性觀念的轉(zhuǎn)變和性結(jié)合模式日趨多元化，強(qiáng)奸罪的現(xiàn)行法律規(guī)范有不足之處，因此有必要重新檢視相關(guān)法例，進(jìn)行改革，以完善對(duì)被害人合法權(quán)益的保障。

（一）性罪行法律改革的指導(dǎo)原則

在審視我國(guó)強(qiáng)奸罪法律規(guī)范之前，筆者先歸納幾項(xiàng)針對(duì)性罪行的指導(dǎo)原則，這有助我們反思現(xiàn)行法例有何不足之處，并提出相應(yīng)的改革建議。

第一，性罪行法律規(guī)范必須明確清晰。在刑事法范疇，要求法例明確清晰尤其重要，因?yàn)橐坏└煞感淌伦镄?，犯罪者將?huì)面對(duì)嚴(yán)厲的懲罰，更會(huì)被剝奪人身自由。對(duì)性罪行而言，這方面的要求更高。人們?cè)诳紤]與他人進(jìn)行性行為時(shí)，需要能夠知道或能夠毫無(wú)困難地確定他們所作之行為是否合法。因此，我國(guó)強(qiáng)奸罪必須有明確的定義，清楚直接說(shuō)明該罪行所禁止的是甚么行為，以及罪行所涵蓋的范圍是甚么。

第二，尊重性自主權(quán)。性自主權(quán)是指?jìng)€(gè)人對(duì)于是否同意進(jìn)行性接觸和性行為有自由決定的權(quán)利，這包括決定進(jìn)行性交和拒絕進(jìn)行性交的權(quán)利，這保障個(gè)人不受他人強(qiáng)迫或違背意志下進(jìn)行性行為，亦避免有人藉欺詐或誘使手法作出侵害他人的身體的性罪行。

第三，保護(hù)原則在特定情況下可凌駕尊重性自主權(quán)原則。雖然尊重性自主權(quán)原則是性罪行法律規(guī)范的重要指導(dǎo)原則，但這原則不適用于受保護(hù)原則保障的某幾類在社會(huì)容易受傷害的人，例如心智尚未完全成熟的幼童，因?yàn)樗麄兾幢啬転樽约鹤鞒龊线m的抉擇，而且他們天性純真及輕易信人，較成年人易受傷害。

第四，性罪行不應(yīng)完全基于性別而作出區(qū)分。性自主權(quán)無(wú)疑是一種不可被任意剝奪的人身權(quán)利，男性和女性理應(yīng)平等及共同享有。法律要平等保護(hù)不同性別的性權(quán)利，因此有需要把行為主體和被害人去性別化，以實(shí)現(xiàn)性別平等權(quán)。

（二）現(xiàn)行強(qiáng)奸罪不足之處及改革建議

一、犯罪的主體及客體

根據(jù)現(xiàn)行法例，強(qiáng)奸罪的犯罪主體是年滿14周歲，具備刑事責(zé)任能力的男性;而強(qiáng)犯罪客體是女性 （包括已滿14周歲的婦女及不滿14周歲的幼女）。這雖然確立及保障了女性的性自主權(quán) （即女性有權(quán)按照自己的意志決定是否與他人進(jìn)行性交），但卻把男性的權(quán)利排除在刑法保護(hù)范圍之外。當(dāng)男性受到同等程度的性侵犯時(shí)，法律也不能以強(qiáng)奸罪將其定罪處罰，強(qiáng)奸罪對(duì)不同性別的性權(quán)利予以區(qū)別對(duì)待。

從倫理的角度來(lái)看，刑法把強(qiáng)奸罪的主體定為男性，而把被性侵犯的對(duì)象定為女性，這規(guī)定在某程度上反映了 “男尊女卑” 根深蒂固的意識(shí)形態(tài)。[1]在封建社會(huì)，傳統(tǒng)思想普遍認(rèn)為，女性只能是男性的附屬品，女性的地位較男性低，不可能是性行為中的主動(dòng)者，因此只有男性才能成為強(qiáng)奸罪的行為人。女性不能獨(dú)立成為強(qiáng)奸罪的實(shí)行者，只能成為強(qiáng)奸罪的教唆者及幫助者。根據(jù)聯(lián)合國(guó)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》的精神，對(duì)男女兩性社會(huì)角色陳規(guī)定型的觀念是導(dǎo)致男女不平等的根源。這種觀念往往將女性置于附屬于男性的從屬地位，進(jìn)而將女性視為保護(hù)的對(duì)象（客體），而不是獨(dú)立自主的、和男性擁有平等地位的權(quán)利主體。刑法對(duì)女性 “過(guò)度保護(hù)”背后所隱含的這種“物化”女性而不是為女性賦權(quán)的思想，其實(shí)也是一種變相的歧視。此外，強(qiáng)奸罪的相關(guān)規(guī)定忽視了對(duì)“非女性人群”性權(quán)利的保護(hù)。法律上性別的二元化來(lái)自于最初醫(yī)學(xué)上的二元性別的劃分。目前，醫(yī)學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)承認(rèn)除男、女之外社會(huì)上還有雙性人或變性人的存在?，F(xiàn)行刑法對(duì)女性的性權(quán)利有較為健全保護(hù)，而對(duì)“非女性人群”

人格權(quán)利的保障存在一定的缺失。[2]

隨著我國(guó)民主和法治的不斷進(jìn)步，公民對(duì)保護(hù)個(gè)人權(quán)利的意識(shí)不斷增強(qiáng)，性自主權(quán)是人身權(quán)利的一種，法律理應(yīng)要平等保護(hù)不同性別的性權(quán)利，把行為主體和被害人去性別化，統(tǒng)一表述為 “他人”，這不僅是為了保障其他性別人士的權(quán)利，也是真正實(shí)現(xiàn)性別平等權(quán)。例如：我國(guó)在2015 年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《刑法修正案（九）》將“猥褻”后的“婦女”改為“他人”，使刑法中的“猥褻罪”的犯罪客體由“婦女”擴(kuò)大為“他人”，這種去性別化的立法因其適應(yīng)社會(huì)的需要，得到社會(huì)的一致好評(píng)。強(qiáng)奸罪相關(guān)法例規(guī)定應(yīng)反映現(xiàn)今社會(huì)對(duì)性別角色認(rèn)知的改變，我國(guó)應(yīng)貫徹落實(shí)男女平等原則，修改或摒棄帶有性別歧視色彩的法律條文。

除此之外，現(xiàn)行的刑法在性侵犯方面對(duì)男童保護(hù)的力度不及女童。

[3]法例訂明，淫奸不滿十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。至于對(duì)男童性侵犯罪，不管是猥褻，還是情節(jié)更為嚴(yán)重的奸淫，通常以《刑法》第237條的猥褻兒童罪處罰。[4]值得注意的是，猥褻兒童罪最高的刑期只有5年，這與奸淫幼女最高可判死刑相比，阻嚇力度明顯不足。強(qiáng)奸罪應(yīng)完善對(duì)男童的保護(hù)，使其得到與女童同等的法律保障。

二、客觀要件

強(qiáng)奸罪規(guī)定犯罪者是以使用暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女。就法律條文的字面解釋來(lái)看，犯罪者的客觀行為必需使被害人不能反抗、不敢反抗和不知反抗的程度，即認(rèn)為最低限度必須要有奸淫的暴力。對(duì)此，我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征提出了“強(qiáng)制手段說(shuō)”、“違背婦女意

志說(shuō)”及“違背婦女意志加強(qiáng)制手段說(shuō)”的理論，他們對(duì)于強(qiáng)奸罪的客觀要件持不同的看法。[5]

“強(qiáng)制手段說(shuō)”是我國(guó)刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。主張“強(qiáng)制手段說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪規(guī)定了“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女”，但卻沒(méi)有明文規(guī)定“違背婦女意志”這一要件，因此行為人手段的強(qiáng)制性是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。相關(guān)行為是否違反婦女意愿，需要結(jié)合客觀事實(shí)而作出判斷，行為人在強(qiáng)奸被害人的過(guò)程中必須使用暴力、脅迫或其他方法，迫使被害人就范，這才能確定行為人所作之行為違反婦女的意志。如果不以暴力、脅迫為前提，即使相關(guān)行為“違背婦女意志”，這也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。不僅如此，對(duì)于“違背婦女意志”的判斷亦是以婦女對(duì)性行為的反抗為依歸，如果婦女不反抗，則不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。[6]反對(duì)“強(qiáng)制手段說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為此理論不可取之處在于，它不能囊括強(qiáng)奸罪的所有手段行為，不宜作為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。例如：行為人冒充被害人的丈夫或情人并與她發(fā)生性關(guān)系，又或者行為人與幼女或精神病患者發(fā)生性行為，即使行為人在過(guò)程中沒(méi)有使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，而被害人也沒(méi)有反抗，這亦有可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。又例如：受虐狂偏愛(ài)在被他人虐待的情況下進(jìn)行性交，如果她們事先同意對(duì)方采取暴力方式性交，這并不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。由此可見(jiàn)，采用強(qiáng)制手段只是強(qiáng)奸的其中一種類型，并未能完全囊括所有犯罪行為。此外，有些被害人因犯案時(shí)間、地點(diǎn)、周?chē)h(huán)境等客觀條件的限制，或礙于精神狀態(tài)的影響，在過(guò)程中不敢反抗或不知如何反抗，行為人可能根本不需要采用任何強(qiáng)制手段便已達(dá)到與被害人性交的目的。[7]采取強(qiáng)制手段以奸淫被害人只是強(qiáng)奸罪行為人所表現(xiàn)出來(lái)最普遍的現(xiàn)象，這并非關(guān)乎強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。

“違背婦女意志說(shuō)”是在刑法學(xué)流行多年，并且獲得學(xué)者普遍支持的理論。提倡“違背婦女意志說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，不論行為人采用暴力、脅迫手段的強(qiáng)度如何，只要根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況，說(shuō)明是“違背婦女意志”的就應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。[8]性交行為是否違背婦女意志，成為是否侵犯婦女的性自主權(quán)的表征，從而成為認(rèn)定強(qiáng)奸罪成立與否的關(guān)鍵。[9]但是有些學(xué)者批評(píng)，“違背婦女意志說(shuō)”是以犯罪行為是否違背被害人的內(nèi)心意志為標(biāo)準(zhǔn)，而非考慮犯罪行為的客觀表象。當(dāng)被害人的內(nèi)心意志與行為的客觀表象相悖的時(shí)候，這種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)司法實(shí)踐造成一定困難。再者，“違背

婦女意志”并非強(qiáng)奸罪獨(dú)有的本質(zhì)特征，例如：《刑法》第 358 條所規(guī)定的強(qiáng)迫賣(mài)淫罪也具備“違背婦女意志”的元素。由于本質(zhì)特征理應(yīng)是一事物區(qū)別于另一事物的特征，“違背婦女意志說(shuō)”容易混淆了強(qiáng)奸罪與其他性罪行的界限，因此不宜采納。[10]

近年，有些學(xué)者綜合“強(qiáng)制手段說(shuō)”和“違背婦女意志說(shuō)”，提出 “違背婦女意志加強(qiáng)制手段說(shuō)”，他們認(rèn)為“違背婦女意志”和“采取暴力、脅迫”等手段是強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征兩個(gè)不可分割的組成部分。當(dāng)行為人強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為時(shí)，該行為是違背了婦女意志，這構(gòu)成強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。所謂“違背婦女意志”，是指違背了婦女不愿意與行為人性交的意思。性行為既然是在違背婦女意志的情況下進(jìn)行，行為人必然要使用一定的手段來(lái)抑制婦女拒絕與行為人進(jìn)行性交的意志或反抗行為，因此考察行為人是否使用法律規(guī)定的手段（即暴力、脅迫和其他手段），是確認(rèn)性

行為是否違背其意志的主要標(biāo)準(zhǔn)。[11]但是有些學(xué)者卻批評(píng)，“違背婦女意志加強(qiáng)制手段說(shuō)”要求犯罪行為同時(shí)具備“強(qiáng)制手段”及“違背婦女意志”兩項(xiàng)條件，才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這種學(xué)說(shuō)不僅具備了上述兩種學(xué)說(shuō)的缺陷，而且縮窄了強(qiáng)奸罪的適用范圍，并不可取。[12]

那么強(qiáng)奸罪的客觀要件該是甚么呢？筆者認(rèn)為我國(guó)可考慮參考普通法系的做法，把“未經(jīng)被害人同意”作為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，并以此作為立法模式。在普通法，“被害人同意”是一種正當(dāng)化的辯護(hù)理由。關(guān)于侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪行為 （例如：侵害個(gè)人財(cái)產(chǎn)、人身安全及性自主權(quán)等），被害人只要在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)同意行為人把該行為加諸其身上，行為人便可以此作為正當(dāng)化的辯護(hù)理由。這法律原則的核心價(jià)值在于西方社會(huì)個(gè)人自治的自由理念。這種價(jià)值在性犯罪中表現(xiàn)為性自治，在財(cái)產(chǎn)犯罪中表現(xiàn)為個(gè)人財(cái)產(chǎn)自治，而在傷害罪中表現(xiàn)為個(gè)人身體自治。[13] 普通法系把“未經(jīng)被害人同意”視為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，把“同意理論”貫穿所有關(guān)于侵害個(gè)人法益的犯罪行為。

有人可能會(huì)質(zhì)疑，我國(guó)刑法的“違背婦女意志”究竟與普通法系的 “未經(jīng)被害人同意”有何不同？筆者認(rèn)為“違背婦女意志”與“未經(jīng)被害人同意”是兩個(gè)屬于不同范疇的概念，兩者之間有重大分別，不能混為一談。

首先，“違背婦女意志”是一種主觀性的思想狀態(tài);而“未經(jīng)被害人同意”是一種客觀性的行為。被害人可以在違背其意志的狀態(tài)下表示同意。[14]陳興良教授在《刑事疑案研究》一書(shū)中提及一個(gè)具體案例，[15]該案例恰好說(shuō)明了“違背婦女意志”與“未經(jīng)被害人同意”兩者不同之處。該案例的事實(shí)背景為：某山區(qū)婦女廖某的丈夫患有頑疾，多年不愈，并因家境清貧，無(wú)力支付醫(yī)療費(fèi)用。鄉(xiāng)村醫(yī)生施某翻山越嶺，為廖的丈夫治病送藥，把她的丈夫治好。自此，廖家夫妻對(duì)施醫(yī)生感恩不盡。有一日，施醫(yī)生乘廖某的丈夫不在家，提出與廖某發(fā)生性關(guān)系的要求。廖某本想拒絕，但又覺(jué)得有恩未報(bào)、情面難卻。雖然內(nèi)心百般不愿，她最后卻同意與施醫(yī)生發(fā)生了性關(guān)系。在這一案例中，廖某與施醫(yī)生發(fā)生性關(guān)系的確違背了她的意志，但她基于有恩未報(bào)、情面難卻，還是違心地同意與施醫(yī)生發(fā)生性關(guān)系。如果以“違背被害人意志”作為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，施醫(yī)生便干犯了強(qiáng)奸罪;但如果以“未經(jīng)被害人同意”作為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，施醫(yī)生則沒(méi)有干犯強(qiáng)奸罪。不難發(fā)現(xiàn)，如果以“違背婦女意志”作為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，這不僅會(huì)對(duì)司法實(shí)踐造成困難，而且往往容易得出錯(cuò)誤的結(jié)論。反之，“同意”是一種外部的客觀行為，伴隨被害人相應(yīng)的思想狀態(tài)，能為他人所感知，具確定性。

筆者認(rèn)為，以性交行為是否未經(jīng)被害人同意來(lái)認(rèn)定強(qiáng)奸罪成立與否，其最大的優(yōu)點(diǎn)在于這判斷標(biāo)準(zhǔn)不再是揣測(cè)被害人當(dāng)時(shí)的主觀性的思想狀態(tài)。法例應(yīng)就“同意”一詞定下清晰明確的定義，引入“自由地和自愿對(duì)涉及性行為給予同意”，以尊重及體現(xiàn)個(gè)人性自主權(quán)的原則。而且，這一標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用亦應(yīng)定下相關(guān)的條件。首先，被害人需具備給予同意的能力，即是指被害人有相當(dāng)成熟辨別事理的能力，理解同意的內(nèi)容、性質(zhì)及后果等，并給予有效的同意。對(duì)于被害人給予同意的能力，年齡是一個(gè)重要的指標(biāo)。例如未滿十八周歲的幼童在法律上不能對(duì)性行為給予有效的同意。

其次，判斷被害人是否同意性交亦需考慮當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境因素，即一名合理理性的自然人在該情況下會(huì)否認(rèn)為被害人對(duì)涉事的性行為給予同意。例如，一名女子受到酒精或藥物的影響下與一名男子進(jìn)行性交，我們需要審視當(dāng)視的客觀環(huán)境情況，以判斷該名女子的精神狀態(tài)是否具備對(duì)性交給予有效同意的能力，及該名男子于當(dāng)時(shí)情況下是否真誠(chéng)合理地認(rèn)為女子同意性交。

三、性交的形式

現(xiàn)行的強(qiáng)奸罪的性交形式只限于男性的陽(yáng)具插入女性的陰道，并不包括以陽(yáng)具插入被害人的腔門(mén)或口腔。事實(shí)上，以陽(yáng)具侵犯一個(gè)人的肛門(mén)和口腔，與侵犯陰道的性質(zhì)相近，這些均是對(duì)性自主權(quán)的侵犯。在法理上，強(qiáng)奸罪的性交形式應(yīng)予擴(kuò)大，包括未經(jīng)同意下以陽(yáng)具插入另一人的陰道、腔門(mén)或口腔。這衍生另一個(gè)相關(guān)的問(wèn)題：法例應(yīng)否繼續(xù)區(qū)分強(qiáng)奸和其他非以陽(yáng)具（例如手指）的插入行為？筆者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的構(gòu)成元素存在已久，

“強(qiáng)奸”從未被理解為包括非以陽(yáng)具的插入行為，由于社會(huì)大眾對(duì)某些字詞已有先入為主的看法，現(xiàn)階段不宜過(guò)度擴(kuò)大強(qiáng)奸的定義，強(qiáng)奸罪應(yīng)限于以陽(yáng)具插入的行為。

（三）總結(jié)

總括而言，現(xiàn)行強(qiáng)奸罪的法律條文仍未跟隨社會(huì)意識(shí)形態(tài)發(fā)展作出相應(yīng)的改變，有可改善的空間。相關(guān)的法例應(yīng)貫切落實(shí)男女平等原則，在尊重性自主權(quán)的同時(shí)，亦應(yīng)適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)在社會(huì)容易受傷害的人。隨著性觀念及性結(jié)合日趨多元化，強(qiáng)奸罪擴(kuò)大性交形式的定義，以充分及有效地保障被害人的權(quán)益。

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