姚萬勤

摘要：隨著人工智能逐步應(yīng)用于各領(lǐng)域而產(chǎn)生的過失刑事風(fēng)險(xiǎn)逐步增多，為刑法該如何進(jìn)一步應(yīng)對提出了新的挑戰(zhàn)。通過分析人工智能的屬性可知，它并不具備人類的“意志自由能力”。在我國立法尚未確立人工智能的法律主體地位之前，現(xiàn)階段承認(rèn)其具有犯罪主體資格為時(shí)尚早。隨著現(xiàn)代科技風(fēng)險(xiǎn)的逐步增加，在理論徑路上可以引入新過失論，如此不僅能夠確?？萍及l(fā)展，而且通過新過失論成立要件的雙層判斷，不至于使科技發(fā)展止步于刑法對風(fēng)險(xiǎn)的不正當(dāng)干預(yù)。針對醫(yī)療領(lǐng)域以及交通領(lǐng)域人工智能技術(shù)應(yīng)用而產(chǎn)生的過失刑事風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)具體判斷客觀的注意義務(wù)以及主觀的注意義務(wù)的內(nèi)容，進(jìn)一步限縮其過失犯的成立范圍。此外，如果存在信賴原則的適用空間，則應(yīng)徹底否定行為人成立過失犯罪。

關(guān)鍵詞：人工智能 自動駕駛 醫(yī)療事故 新過失論 信賴原則

一、問題的提出

所謂人工智能是指用人工的方法和技術(shù)，模仿、延伸和擴(kuò)展人的智能，實(shí)現(xiàn)機(jī)器的智能化。人工智能主要包括計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)智能的原理、制造類似于人腦智能的計(jì)算機(jī)，使計(jì)算機(jī)能實(shí)現(xiàn)更高層次的運(yùn)用。隨著人工智能技術(shù)突飛猛進(jìn)的發(fā)展，目前人工智能在各行各業(yè)中的運(yùn)用逐步增多。例如，隨著人工智能在汽車領(lǐng)域的運(yùn)用而催生了自動駕駛系統(tǒng)的汽車，不僅能對交通信號燈、汽車導(dǎo)航地圖和道路汽車數(shù)量進(jìn)行綜合分析，而且還能代替人類從事駕駛。再如，人工智能在醫(yī)療領(lǐng)域的運(yùn)用而誕生的手術(shù)機(jī)器人，不僅能減輕醫(yī)生的負(fù)擔(dān)，而且還能提高手術(shù)的精準(zhǔn)度。

然而，隨著越來越多的人工智能產(chǎn)品在現(xiàn)實(shí)生活中的運(yùn)用，諸多風(fēng)險(xiǎn)也伴隨而生。例如，在交通領(lǐng)域運(yùn)用人工智能技術(shù)可能因“無法對未曾預(yù)見的危機(jī)作出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)、或其復(fù)雜的科技的失敗而導(dǎo)致一場涉及損害、傷害甚或失去人類生命的事故?！蓖瑯樱卺t(yī)療領(lǐng)域運(yùn)用人工智能技術(shù)可能會發(fā)生醫(yī)療事故。對這些風(fēng)險(xiǎn)該如何通過刑法進(jìn)行規(guī)制，目前學(xué)界呈現(xiàn)出兩種對立的立場。其一是認(rèn)為人工智能具有犯罪主體資格，對其造成的過失刑事風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)通過刑法直接進(jìn)行規(guī)制。以自動駕駛交通肇事為例，支持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“自動駕駛擁有超強(qiáng)的處理能力、極快的反應(yīng)能力和精準(zhǔn)的控制能力，因滿足了行為主體的辨認(rèn)能力和控制能力的要求，可視為交通肇事罪的犯罪主體。”另有學(xué)者否定了這一思路。同樣以自動駕駛為例，在其看來，“由于全自動汽車仍然屬于弱智能機(jī)器人的一種，即其只能在設(shè)計(jì)和編程的程序控制和支配下實(shí)施行為，不具備自主意識和意志，不能作為刑事責(zé)任主體，不能承擔(dān)刑事責(zé)任。因此本應(yīng)由駕駛員承擔(dān)的交通肇事的刑事責(zé)任無法轉(zhuǎn)移歸全自動汽車承擔(dān)。”

回歸爭議的實(shí)質(zhì)，大致可以看出導(dǎo)致兩種立場分歧的根本原因是對人工智能的刑法地位存在認(rèn)識分歧。承認(rèn)人工智能具有犯罪主體資格的學(xué)者一般認(rèn)為通過刑法直接規(guī)制人工智能的過失風(fēng)險(xiǎn)再正當(dāng)不過了。而否認(rèn)人工智能具有犯罪主體資格的學(xué)者一般均也不承認(rèn)刑法直接規(guī)制的合理性，但對該如何規(guī)制人工智能過失刑事風(fēng)險(xiǎn)則并不明確，并未對上述問題提供一個(gè)全面的分析視角。因此，本文的目標(biāo)是寄希望解決以下幾個(gè)關(guān)鍵問題：第一，對人工智能的刑法地位作出回答，在理論上為刑法能否進(jìn)一步直接規(guī)制提供支撐;第二，通過我國刑法既有的理論分析，對人工智能的過失風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制范圍進(jìn)行合理的劃分。

二、討論的前提：人工智能犯罪主體資格之再認(rèn)識

眾所周知，我國刑法是以處罰自然人犯罪為原則，以處罰單位犯罪為例外。雖然目前有學(xué)者認(rèn)為，人工智能犯罪可以類比單位犯罪，在刑法中單獨(dú)進(jìn)行規(guī)制。這是一種通過修改刑法人罪的思路，但是修改刑法不僅立法成本高昂，而且立法草案能否最終通過也不明確。況且我國目前對此進(jìn)行刑法修改的時(shí)機(jī)并不充分。因此，目前的爭議主要集中在解釋論中，也主要是對人工智能是否具有人的屬性進(jìn)行討論。

在哲學(xué)上，人，是主觀意識與其客觀載體的相結(jié)合?？陀^載體強(qiáng)調(diào)的是人的體征，也即人從出生到死亡所存在于世間的肉體。顯然，在這點(diǎn)上，人工智能與人的客觀載體還是存在本質(zhì)區(qū)別。但是隨著目前技術(shù)的不斷進(jìn)步，人工智能所具有的體貌體征也越來越接近人類，因此，姑且承認(rèn)人工智能與人的客觀載體相同，那么成為問題的是，人工智能具有人的主觀意識嗎？對人展開的論述可以追溯到古希臘時(shí)代，例如，修昔底德、蘇格拉底都曾對人的存在意義以及社會地位予以了詳細(xì)論述。蘇格拉底更是將人的理性視為人之所以為人的重要的本質(zhì)特征。而在其后的哲學(xué)中，將理性與自由意志聯(lián)系起來的是康德，在康德看來，自由意志是“人根據(jù)人性而具有的唯一原始的、固有的權(quán)利”。顯然，關(guān)于人的理解的哲學(xué)命題至此具有一個(gè)很重大的轉(zhuǎn)向，即自由意志成為理解責(zé)任能力的重要基礎(chǔ)和前提?；舨妓箤Υ素暙I(xiàn)巨大。其將“自由”理解為“運(yùn)動的不受阻礙”，其將“意志”定義為“斟酌中的最后一個(gè)欲望”。然而直到近代，人們才完全將自由意志理論運(yùn)用到刑法之中，將其視為行為人責(zé)任判斷的重要提前，如布拉姆霍爾認(rèn)為，為行為負(fù)責(zé)、因而應(yīng)受賞還是應(yīng)受罰的必要條件，是一個(gè)人的行為是由自由意志所引起。在刑法中，伴隨著學(xué)派之爭的興起，新派與舊派對責(zé)任非難可能性、意志自由等相關(guān)理解也存在不同的見地。

舊派學(xué)者認(rèn)為，人可以自由地決定其意志?！叭说囊庵?，不僅可以遵從因果法則引起某種結(jié)果，而且是自發(fā)的、創(chuàng)造性的東西。因此責(zé)任論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容在于，行為人具有他行為可能性，即能夠?qū)嵤┢渌戏ㄐ袨閰s實(shí)施了不法行為?！倍屡傻膶W(xué)者則主張，“人的所有意志決定與行為，都是遵從因果法則原因的結(jié)果，因而是被決定的，人沒有意志自由?！北M管對意志自由無法進(jìn)行實(shí)證分析，但也有必要認(rèn)為，正是因?yàn)槿嗽敢庾灾鞯亍⒆晕壹s束地存在，所以他的意志才是自由的。因此，無論是站在決定論還是非決定論的立場，值得肯定的是：第一，行為人能夠認(rèn)識到行為規(guī)范的含義;第二，行為人在選擇合法與非法行為方面具有決定力。

那么，就人工智能來說，很難滿足上述兩個(gè)方面的要件：首先，人工智能不具有認(rèn)識行為規(guī)范含義的能力?；谧杂梢庵局碌纳鐣癖姡桩?dāng)其沖的是對刑法的規(guī)范具有認(rèn)識，認(rèn)識到行為規(guī)范的含義是其決定是否進(jìn)一步實(shí)施行為的前提。就人工智能來說，主要是通過“電子眼”“電子耳”來實(shí)現(xiàn)事實(shí)層面的認(rèn)識，例如，自動駕駛汽車可以將行為人運(yùn)送到預(yù)謀搶劫銀行的樓下，但是其難以深入到“搶劫銀行是違反刑法規(guī)范”的價(jià)值層面的認(rèn)識。同樣，在其他類型的人工智能產(chǎn)品的運(yùn)用中，也存在類似的問題。例如，人工智能可以幫助人類切除病人壞死的病灶，但是絕對不能認(rèn)識到其在工作的同時(shí)，也有導(dǎo)致他人死亡的危險(xiǎn)。

其次，現(xiàn)階段的人工智能還難以實(shí)現(xiàn)自由選擇合法行為。意志自由的核心就是行為人可以選擇自己行為，并在最終的決策中可以自由決定實(shí)施合法的行為還是非法的行為。刑法規(guī)范的很大部分都屬于禁止規(guī)范，例如刑法規(guī)定的故意殺人罪就是禁止他人實(shí)施殺人行為，規(guī)定盜竊罪就是禁止他人基于非法目的竊取他人占有的財(cái)物的行為。因此，決定是否實(shí)施相應(yīng)的行為實(shí)質(zhì)上是其不違背刑法禁止規(guī)范的行為。觀測目前的人工智能的諸多風(fēng)險(xiǎn)，確實(shí)存在諸多失范行為而違反了刑事法律，但是進(jìn)一步分析可以看出，這類行為的選擇權(quán)并非在人工智能，只是人類控制行為的弱化或者錯(cuò)誤導(dǎo)致的。例如，就自動駕駛汽車來說，可以設(shè)置不同的系統(tǒng)使其避免相關(guān)的障礙物，但是如果在系統(tǒng)中設(shè)置可以撞行人的程序，那么自動駕駛系統(tǒng)本身也是無法拒絕的，因而其也無法自行選擇合法以及非法的行為。

三、人工智能過失風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的理論徑路：新過失論的引入與優(yōu)勢

人工智能導(dǎo)致的過失風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)由人工智能本身來承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，那么，由人工智能導(dǎo)致的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的自然人來承擔(dān)具有妥當(dāng)性。一方面，行為人通過人工智能導(dǎo)致了過失的刑事風(fēng)險(xiǎn)在客觀方面所具有的危害性不證自明。如，自動駕駛汽車導(dǎo)致的交通肇事，其必然需要滿足我國刑法第133條所要求的成立交通肇事罪的嚴(yán)重后果。但是，另一方面，目前大力發(fā)展人工智能技術(shù)是我國既定發(fā)展方向。國務(wù)院于2017年7月發(fā)布的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》標(biāo)志著優(yōu)先發(fā)展人工智能技術(shù)正式上升為國家戰(zhàn)略層面。那么由此進(jìn)一步成為問題的是，該通過何種理論平衡科技發(fā)展與過失風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制？筆者認(rèn)為，既然行為人在客觀方面所造成的危害已然明確，那么從過失理論的發(fā)展脈絡(luò)中進(jìn)行深入挖掘則成為理論徑路的重要突破口。

（一）過失論的理論發(fā)展

在理論中，關(guān)于過失論大致經(jīng)歷了“舊過失論”“新過失論”以及“超新過失論”的發(fā)展。舊過失論是以“預(yù)見可能性作為過失犯的責(zé)任基礎(chǔ)，也即，只要發(fā)生了結(jié)果，在行為的構(gòu)成要件符合性、違法性上與故意犯并無區(qū)別，兩者的不同僅僅為：故意是對結(jié)果的認(rèn)識、預(yù)見，而過失犯是對結(jié)果的認(rèn)識可能性、預(yù)見可能性。”也就是說，舊過失論重視結(jié)果的預(yù)見可能性，其與故意犯罪在客觀上所造成的危害結(jié)果具有相同性，因此對于是否成立過失犯的判斷重點(diǎn)就落實(shí)在有無預(yù)見可能性問題上，如果就此能夠肯定行為人違反了主觀上的注意義務(wù)（即有可能預(yù)見到法益侵害的發(fā)生），便成立過失。

然而隨著在20世紀(jì)初大量交通事故的出現(xiàn)，新過失論粉墨登場。新過失論在上世紀(jì)中期得到了諸多日本學(xué)者的支持。其核心觀點(diǎn)為：即使對結(jié)果具有預(yù)見可能性，但如果行為人履行了結(jié)果回避義務(wù)，就不成立過失犯。顯然，新過失論與舊過失論相比，存在以下不同：其一，過失不僅僅是責(zé)任的問題，同時(shí)也是違法性和構(gòu)成要件的問題。其二，在關(guān)注的重點(diǎn)上差別較大。新過失論已經(jīng)將過失犯成立與否的判斷重點(diǎn)由結(jié)果預(yù)見可能性變更為結(jié)果回避義務(wù)。其三，新過失論與舊過失論相比的另一重要特色在于，“重視醫(yī)療行為、駕駛機(jī)動車行為等的社會有用性，通過寬松地設(shè)定結(jié)果回避義務(wù)，限定過失犯罪的處罰范圍?！?/p>

但此后隨著公害事件在社會中不斷出現(xiàn)，無論是依賴于舊過失論的“結(jié)果預(yù)見可能性”還是新過失論的“結(jié)果回避義務(wù)”，都無法有效地遏制此類犯罪的恣意蔓延。為了急于應(yīng)對和有效控制這一局面，擴(kuò)大處罰范圍，超新過失論應(yīng)運(yùn)而生。超新過失論認(rèn)為，只要行為人對危害結(jié)果的發(fā)生存在不安感、畏懼感就夠了，而不要求行為人具有具體的預(yù)見可能性。超新過失論在過失犯理論中特色鮮明：首先，在認(rèn)定的基點(diǎn)上仍然以新過失論的結(jié)果回避義務(wù)為核心;其次，在回避義務(wù)的前提上則否定了具體的預(yù)見，取而代之的是模糊的不安感、畏懼感。對比舊過失論、新過失論、超新過失論，其三者的不同特征可以進(jìn)行以下的區(qū)分。（如下表所示）

（二）新過失論的理論優(yōu)勢

1.對上述理論的評析

首先，舊過失論存在以下問題：第一，具有擴(kuò)大處罰范圍的嫌疑。舊過失論將預(yù)見可能性作為成立過失犯罪的核心判斷要件，而在社會生活中，存在著大量的行為人能夠認(rèn)識到危害結(jié)果發(fā)生的可能。例如，駕駛汽車的行為人能夠認(rèn)識到車輛導(dǎo)致他人死亡的可能;從事安全生產(chǎn)業(yè)務(wù)的行為人能夠認(rèn)識到該機(jī)器發(fā)生故障而導(dǎo)致他人死亡的可能。這些情形在舊過失論看來，無一例外地均成立過失犯罪，這種擴(kuò)大處罰范圍的弊端一目了然。第二，為了克服舊過失論的不足，部分學(xué)者轉(zhuǎn)而支持修正的舊過失論。修正的舊過失論在理論基點(diǎn)上仍然采用的是舊過失論的立場，同時(shí)在成立過失犯的要件中加入了“一定程度的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)”這一要素。也即，一方面，需要行為人認(rèn)識到了結(jié)果發(fā)生的可能性，另一方面則需要發(fā)生結(jié)果的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)，只有同時(shí)滿足了才能認(rèn)為行為成立過失犯。顯然，修正的舊過失論同樣存在判斷不明確的弊端，何謂構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)？不同的學(xué)者對此具有不同的看法，因而同樣無法為過失犯的成立劃定合理的處罰范圍。

其次，新過失論的初衷是為了限制舊過失論，但是也遭到諸多學(xué)術(shù)批判。例如，張明楷教授就旗幟鮮明地支持修正的舊過失論，而對新過失論的觀點(diǎn)提出了六點(diǎn)批判意見：第一，新過失論沒有與具體的預(yù)見可能性相聯(lián)系，因而容易滑向超新過失論的立場;第二，新過失論所要求判斷的行為基準(zhǔn)是一個(gè)重要的問題，但是如何設(shè)定并不明確;第三，新過失論不可能窮盡一切具體場合的特別要求;第四，新過失論沒有對故意犯提出相同的要求，因而會出現(xiàn)因行為人主觀目的不同的行為的實(shí)行行為性也可能存在差異;第五，新過失論容易給公害犯罪找到逃避責(zé)任的借口;第六，我國刑法中的立法將“違反……法規(guī)”作為過失犯的成立條件，這種立法形式也能與修正的舊過失論相契合。

再次，超新過失論是基于特殊的社會背景下誕生的理論體系，隨著日本公害犯罪的逐步減少，該理論也面臨著淘汰，鮮有學(xué)者繼續(xù)支持。從理論本身來看，該理論的缺陷同樣明顯。第一，畏懼感、不安感的內(nèi)容并不明確。除了日本幾起特殊的公害案件對不安感、畏懼感有所明確之外，在目前刑法理論之中，很難對其具體的內(nèi)容進(jìn)行界定，因此也難以將其運(yùn)用到司法實(shí)踐中。第二，超新過失論過于擴(kuò)大了犯罪的成立范圍。例如，高新科技行業(yè)的從業(yè)者，對落地的新技術(shù)都存在不安感。那么，如果在未來因該技術(shù)發(fā)生了重大的責(zé)任事故的話，在該說看來，應(yīng)當(dāng)追究其相應(yīng)的過失責(zé)任，而這恰恰是以犧牲刑法的責(zé)任主義為代價(jià)，實(shí)質(zhì)上是要求其承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，由此而會進(jìn)一步導(dǎo)致處罰結(jié)論的不合理。

2.新過失論的反批判

本文支持新過失論。上述張明楷教授對新過失論的批判并不合理，筆者擬就其論據(jù)一一進(jìn)行反批判。

第一，新過失論并非沒有與具體的預(yù)見可能性相關(guān)聯(lián)。新過失論認(rèn)為，舊過失論只是在行為人存在預(yù)見可能性時(shí)就對其處以過失犯的罪責(zé)不具有合理性。新過失論在理論中同樣強(qiáng)調(diào)行為人的具體預(yù)見可能性，此外，在另一個(gè)層面，為了限制處罰的范圍，故特別強(qiáng)調(diào)結(jié)果回避的可能性。因此，新過失論不可能滑向與其觀點(diǎn)相對立的超新過失論的立場。

第二，新過失論并非沒有設(shè)定行為基準(zhǔn)。新過失論是將遵守“社會生活上必要的注意的行為”設(shè)定為標(biāo)準(zhǔn)行為，以此來設(shè)定結(jié)果避免義務(wù)，使之成為客觀的注意義務(wù)。過失的違法要素就是違反這種客觀的注意義務(wù)，即偏離了標(biāo)準(zhǔn)行為。

第三，新過失論并未要求窮盡所有的特殊情形的判斷。與舊過失論、修正的舊過失論相比，新過失論只是在判斷的層次上存在不同，其將過失區(qū)分為構(gòu)成要件、違法性階段的過失與責(zé)任階段的過失。前者是確定不遵守客觀上社會生活所必要的注意的行為，后者是判斷行為人本人不注意的心理狀態(tài)。所以，批判者將新過失論理解為一種定式的判斷并不妥當(dāng)。

第四，確實(shí)，無論是舊過失論還是新過失論，在實(shí)行行為的判斷上各不相同。為了進(jìn)一步論證因主觀內(nèi)容不同而對同一客觀行為是否具有實(shí)行行為性，張明楷教授以一則案例進(jìn)行了探討：“x家附近有一乞丐A多次在門外的垃圾箱中尋找食物，x向垃圾箱扔了容易導(dǎo)致食物中毒的腐爛食物，A吃后中毒身亡?！睂Υ耍瑥埫骺淌谵D(zhuǎn)引日本學(xué)者井田良教授的觀點(diǎn)并認(rèn)為：如果x想A中毒而特意如此行為的話，那么就具有了傷害或者殺人的實(shí)行行為;但是，如果沒有故意的場合，即便行為人對此具有預(yù)見可能性，由于欠缺注意的外部行為的要件被否認(rèn)，所以，缺乏過失犯的實(shí)行行為。筆者認(rèn)為，井田良教授的分析固然一針見血，但是，其是否是站在新過失論的立場進(jìn)行的分析，不無疑問。如果x明知A經(jīng)常來垃圾箱覓食而故意扔了該食物，應(yīng)當(dāng)成立相應(yīng)的故意犯罪。但是如果x具有認(rèn)識到A經(jīng)常來垃圾箱覓食的可能性，其還是扔了該食物，不得不說，x具有回避該結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，如果其并未履行該義務(wù)，那么由其行為導(dǎo)致的結(jié)果，也能肯定其過失行為具有實(shí)行行為性，所以應(yīng)當(dāng)成立過失犯。

第五，新過失論主張，為了限制處罰的范圍，也需要對其回避義務(wù)以及過失行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷，其在主觀上還是需要行為人的具體預(yù)見為基礎(chǔ)，因此，目前持新過失論的學(xué)者基本都認(rèn)為，“僅有客觀注意義務(wù)違反而沒有具體預(yù)見可能性的場合也不成立過失犯?！毙逻^失論不可能會成為公害犯罪逃避處罰的借口。

3.新過失論在解決人工智能過失刑事風(fēng)險(xiǎn)方面的優(yōu)勢

在解決人工智能過失刑事風(fēng)險(xiǎn)方面，筆者認(rèn)為，新過失論則展現(xiàn)了其他學(xué)說所不具備的理論優(yōu)勢。

第一，能夠保證科技的發(fā)展，而不至于使科技發(fā)展止步于刑法對風(fēng)險(xiǎn)的不正當(dāng)干預(yù)。如前所論，發(fā)展人工智能技術(shù)是目前既定的國家政策，是提升我國科研水平，鞏固科技大國地位，提升國際競爭力的重要舉措。當(dāng)然，任何科技發(fā)展都伴有風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)無處不在、無時(shí)不在。即便是一些成熟的科技，也不可避免地存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。如果在科技創(chuàng)新領(lǐng)域貫徹舊過失論、修正的舊過失論以及超新過失論的話，那么就會面臨著這樣的一個(gè)嚴(yán)峻的問題：只要行為人認(rèn)識到了該行為具有發(fā)生危害結(jié)果的可能性或者對其結(jié)果發(fā)生具有不安感，就會成立過失犯罪，那么大部分科學(xué)研究人員會囿于刑法的嚴(yán)酷，而不敢大刀闊斧地進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，久而久之，我國科學(xué)技術(shù)就會面臨著萎縮而停滯不前。與之不同的是，新過失論在限制過失犯的處罰范圍上并不故步自封，因此在新過失論的內(nèi)部，為了避免社會陷人停滯而特別強(qiáng)調(diào)允許的危險(xiǎn)理論，正因?yàn)槿绱耍瑢ι鐣幸娴?、不可缺少的行為，即便其自身是侵害法益的危險(xiǎn)行為，但在一定范圍內(nèi)，也承認(rèn)這種危險(xiǎn)行為的合法性。顯然，這是其他理論所無法比擬的。例如，發(fā)展自動駕駛汽車技術(shù)不僅可能減輕人類的負(fù)擔(dān)，而且也能減少交通事故。但是在研發(fā)的過程中，每一個(gè)科學(xué)研究人員或許都清楚，這種技術(shù)也不可能完全杜絕交通肇事的風(fēng)險(xiǎn)，但是即便最終發(fā)生了交通肇事的風(fēng)險(xiǎn)，也不能不分青紅皂白，據(jù)此就讓相關(guān)科研人員承擔(dān)過失犯罪的罪責(zé)。

第二，通過新過失論的雙重檢討，能夠限定過失犯的成立范圍。新過失論與其他理論相比的另一個(gè)優(yōu)勢在于：限定了過失犯的成立范圍。當(dāng)然，新過失論的理論發(fā)展的另一個(gè)重要原因在于：受犯罪論體系變化的影響，特別是隨著目的行為論的提出以及“人的不法論”之影響，主觀要素被貫穿到構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)任的全過程，使得傳統(tǒng)的“以客觀要素建構(gòu)的違法性、以主觀要素建構(gòu)的有責(zé)性”之命題逐步瓦解。”以此觀點(diǎn)，成立過失犯，“不僅關(guān)系行為人心理狀態(tài)之問題，同時(shí)亦關(guān)系過失行為之問題，甚至可謂過失行為（不注意之舉止）乃過失犯之核心，亦不為過。”那么，在新過失論中，對過失犯的判斷集中在兩個(gè)核心問題上：第一，在過失行為的判斷上，將違反客觀的注意義務(wù)之行為視為過失行為，也即，“行為人未遵守社會生活上所要求自注意或具體的行動準(zhǔn)則，以至于未采取回避結(jié)果之適當(dāng)措施之行為。”因此，在構(gòu)成要件符合性、違法性階段，主要是判斷“客觀的注意義務(wù)”。第二，在責(zé)任階段，新過失論注重判斷行為人的“主觀的注意義務(wù)”。如此，通過雙重的檢討限定，能夠徹底限定過失犯的成立范圍。具體就利用人工智能進(jìn)行生產(chǎn)、作業(yè)等行為而言，這種過失的風(fēng)險(xiǎn)也是廣泛存在的，因此，在具體的判斷上，首先，應(yīng)當(dāng)從客觀方面對該類過失行為的實(shí)行行為性進(jìn)行具體的判斷，起到第一層的過濾作用;其次，再從第二層面——行為人的主觀方面進(jìn)行具體的檢討，起到第二層的過濾作用。

四、犯罪的范圍：新過失論成立條件的制約

前文已經(jīng)否定了人工智能的犯罪主體性，也就意味著本文不主張直接對人工智能判處刑罰。本文主張通過引入新過失論作為對引起人工智能過失刑事風(fēng)險(xiǎn)的背后自然人處罰的理論根據(jù)，那么亟待解決的問題便是：背后的自然人應(yīng)當(dāng)在何種范圍內(nèi)成立過失犯罪呢？筆者認(rèn)為，需要經(jīng)過新過失論成立條件的制約和檢討。

（一）人工智能領(lǐng)域過失犯罪的客觀注意義務(wù)

新過失論重要的貢獻(xiàn)之一是將過失的體系性地位向前推至構(gòu)成要件符合性、違法性階段。新過失論在客觀要件的內(nèi)容上不是強(qiáng)調(diào)較為抽象的預(yù)見可能性，而是重視客觀的注意義務(wù)的違反。因此，符合過失犯的客觀構(gòu)成要件的實(shí)行行為，應(yīng)當(dāng)是違反客觀的注意義務(wù)的作為與不作為。那么，何謂客觀的注意呢？根據(jù)日本學(xué)者大谷實(shí)教授的見解，“是指為避免結(jié)果而在社會生活上所必要的注意，如果違反這種注意，通常就會引起發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)。”

“客觀注意義務(wù)以客觀的預(yù)見可能性和客觀的結(jié)果回避可能性為基礎(chǔ)?！币虼耍皩ζ渑袛喟藘蓚€(gè)方面的內(nèi)容：其一是基準(zhǔn)條件，二是限制條件?！被鶞?zhǔn)條件是指根據(jù)社會中的一般人為標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人是否存在預(yù)見可能性以及結(jié)果回避的可能性;而限制條件是指行為人的行為是否與社會相當(dāng)性相背離。只有兩者同時(shí)滿足之時(shí)，才能認(rèn)為行為人的行為符合過失犯的客觀注意義務(wù)。如果是遵守了客觀的注意義務(wù)的行為，即便具有法益侵害性的場合，那么就能否定過失犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性。

就人工智能領(lǐng)域過失犯罪而言，首先需要探討的便是，相關(guān)領(lǐng)域的行為規(guī)范與刑法規(guī)范之間的關(guān)系。對此，有學(xué)者認(rèn)為，“客觀的注意義務(wù)之產(chǎn)生，可能來源于法令之明示規(guī)定，可能來自于習(xí)慣或法理，因此，注意義務(wù)必須參考具體事例，考量社會現(xiàn)實(shí)之要求?！崩?，在醫(yī)療領(lǐng)域的人工智能技術(shù)是被應(yīng)用來給相關(guān)的患者進(jìn)行相應(yīng)的治療，在此，醫(yī)生理應(yīng)遵守謹(jǐn)慎操作原則，所以相關(guān)的醫(yī)療法規(guī)范所確立的禁止性規(guī)范，應(yīng)引起醫(yī)生的高度重視。也應(yīng)當(dāng)采取相關(guān)的結(jié)果回避措施。如果醫(yī)生的行為沒能滿足上述兩點(diǎn)要求，那么就應(yīng)當(dāng)視為其違反了客觀的注意義務(wù)。

同樣，值得深入探討的是目前人工智能應(yīng)用于交通領(lǐng)域（自動駕駛）所引起的交通肇事的情形。對此，筆者認(rèn)為，在交通領(lǐng)域中，交通法規(guī)所確立的禁止性規(guī)范則成為判斷結(jié)果回避義務(wù)的重要前提。例如，在日本曾發(fā)生的一起案例具有重要的參考價(jià)值。被告司機(jī)醉酒駕駛汽車且未開車燈，被害人從相對方向駕駛汽車迎面而來，由于其越過中間線行駛而使兩車相撞，被害人死亡。法院判決認(rèn)為，“從當(dāng)時(shí)的情況來看，避免事故是不可能的，從而否定了醉酒駕駛的司機(jī)違反了注意義務(wù)?！睋?jù)此可見，該判例所顯示的重點(diǎn)為：不論行為人是否醉酒駕駛，只要行為人遵守了相應(yīng)的交通法規(guī)，就能肯定行為人沒有產(chǎn)生過失犯行為的危險(xiǎn)性，也就不應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果回避措施，從而即便最終導(dǎo)致了被害人死亡結(jié)果，也不能肯定其行為符合客觀的注意義務(wù)。

自動駕駛與普通駕駛存在明顯不同。自動駕駛介入了人工智能這一技術(shù)媒介，根據(jù)介入程度的不同，大致可以區(qū)分為弱人工智能階段的自動駕駛以及強(qiáng)人工智能階段的自動駕駛。弱人工智能階段的自動駕駛主要是適當(dāng)?shù)臅r(shí)候還需要介入人類的操作，而強(qiáng)人工智能階段的自動駕駛則完全排除了人類介入操作。無論是強(qiáng)、弱人工智能階段的自動駕駛所引起的交通肇事，只要此時(shí)該汽車遵循了交通法規(guī)的要求，那么就能否定其違反了客觀的注意義務(wù)，由此而導(dǎo)致的危害結(jié)果不應(yīng)當(dāng)由相關(guān)的行為人承擔(dān)。如果該技術(shù)支配下的汽車未能遵守交通法規(guī)，則就應(yīng)重點(diǎn)分析以下情形：第一，如果是在弱人工智能階段，已經(jīng)由駕駛?cè)藛T接手了駕駛，那么就應(yīng)當(dāng)由駕駛?cè)藛T承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任;第二，如果駕駛?cè)藛T尚未接受駕駛行為，那么就需要具體分析設(shè)計(jì)相關(guān)的駕駛技術(shù)的行為人的刑事責(zé)任。如果根據(jù)當(dāng)時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平?jīng)]法解決，就不應(yīng)追究相關(guān)技術(shù)人員的刑事責(zé)任。相反，如果相關(guān)的設(shè)計(jì)人員在設(shè)計(jì)之初就已經(jīng)知道了該技術(shù)存在一定的缺陷，有發(fā)生交通事故的可能而不采取相應(yīng)的回避措施，那么應(yīng)當(dāng)肯定相關(guān)的設(shè)計(jì)人員的行為違反了客觀注意義務(wù)。

（二）人工智能領(lǐng)域過失犯罪的主觀注意義務(wù)

“要對違反客觀注意義務(wù)的人加以責(zé)任的非難，只有在各個(gè)行為者具有與其能力相適應(yīng)的結(jié)果預(yù)見可能性即主觀的預(yù)見可能時(shí)才有可能?！敝饔^的注意義務(wù)是以主觀的預(yù)見可能性作為判斷的核心，與行為人的預(yù)見能力相關(guān)聯(lián)。主觀的注意義務(wù)作為過失犯成立判斷的責(zé)任要素，在具體過失犯的判斷中承載了判斷行為人是否最終成立過失犯的最后一道防線。

如何判斷結(jié)果預(yù)見可能性在理論學(xué)界主要存在“主觀說”“客觀說”“折中說”以及“能力區(qū)別說”的對立。主觀說認(rèn)為，能否具有預(yù)見可能性，應(yīng)當(dāng)以具體行為人的主觀的注意能力為標(biāo)準(zhǔn);客觀說認(rèn)為，判斷行為人是否具有預(yù)見可能性，應(yīng)當(dāng)以社會中的一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn);折中說認(rèn)為，判斷注意能力一般應(yīng)當(dāng)以社會的一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，如行為人的能力超出一般人的注意能力，則以一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn);能力區(qū)別說則認(rèn)為，對于認(rèn)識能力的判斷涉及到行為人的身體、知識、經(jīng)驗(yàn)等一系列因素的綜合判斷，因此采用主觀的標(biāo)準(zhǔn)具有妥當(dāng)性。

筆者認(rèn)為，雖然預(yù)見能力涉及到的是具體行為人的主觀判斷問題，但是如果采用主觀說，就意味著對其判斷將完全交由行為人的主觀認(rèn)識來進(jìn)行判斷，也為行為人逃避處罰找到了借口。客觀說則在判斷時(shí)完全不考慮行為人的特殊情況，如此必然會架空主觀的注意義務(wù)判斷的實(shí)質(zhì)，所以也不妥當(dāng)。折中說貌似合理，但是該說并未對預(yù)見能力的判斷找到一條妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，在結(jié)論中顯然又帶有主觀說以及客觀說不同的缺陷。因此，本文支持能力區(qū)別說的觀點(diǎn)。理由有二：首先，預(yù)見能力的判斷是涉及到行為人的具體判斷，每一個(gè)人的能力不同，所具有的預(yù)見能力也不一致;其次，能力的區(qū)別說與主觀說相比的話，在判斷中特別考慮到了行為人的特別情況，顯然，在這過失犯的判斷中又顯得無比重要，是作為判斷過失犯的重要因素。

那么，具體就人工智能領(lǐng)域涉及到的過失犯罪而言，對其主觀的預(yù)見能力的判斷應(yīng)當(dāng)以能力區(qū)別說為判斷的根據(jù)。例如，如果人工智能運(yùn)用于醫(yī)療領(lǐng)域，就應(yīng)當(dāng)需要考慮到操作該人工智能產(chǎn)品的醫(yī)療人員在對相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)能否具有預(yù)見的能力，具體需要對其知識結(jié)構(gòu)、醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)、教育背景、學(xué)術(shù)能力等等進(jìn)行一系列的綜合判斷。如果能夠得出具有預(yù)見能力的結(jié)論，則意味著該醫(yī)療人員滿足了主觀的注意義務(wù)。

同樣，在自動駕駛交通肇事的場合，則需要分為不同的情況進(jìn)行探討。首先，弱人工智能階段的自動駕駛而導(dǎo)致的交通肇事，如果由相關(guān)人員參與了駕駛，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)能力區(qū)別說，對相關(guān)的駕駛?cè)藛T進(jìn)行具體的判斷。如果根據(jù)其個(gè)人的具體情況不具有預(yù)見結(jié)果的能力，那么就應(yīng)否定其主觀上的注意義務(wù);其次，在強(qiáng)人工智能階段或者弱人工智能階段排除相關(guān)駕駛?cè)藛T駕駛的情況下發(fā)生了交通肇事，對此，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體的情形，如果是由系統(tǒng)原因?qū)е碌慕Y(jié)果，則應(yīng)具體分析系統(tǒng)的設(shè)計(jì)者的個(gè)人能力能否對危害結(jié)果具有預(yù)見的能力，如果具備了預(yù)見的能力，則應(yīng)肯定其成立主觀的注意義務(wù)。

五、必要的補(bǔ)充：“信賴原則”的貫徹

前文已經(jīng)大致分析了人工智能過失刑事風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制的問題，整體上來說，如果行為人符合了客觀注意義務(wù)以及主觀注意義務(wù)、而不存在其他排除犯罪的事由，就意味著行為人成立過失犯。但是值得注意的是，在新過失論，特別是隨著風(fēng)險(xiǎn)社會的到來，為了進(jìn)一步限制處罰范圍，不得不將“信賴原則”引入其中，雖然在刑法中，關(guān)于信賴原則如何影響過失犯成立之學(xué)說爭議主要存在“否定預(yù)見能力的立場”和“否定注意義務(wù)的立場”，但是毫無爭議的是，有信賴原則適用之時(shí)，則否定行為人成立過失犯。

所謂信賴原則是指，“在行為人行為之時(shí)合理信賴被害人以及第三人將采取適當(dāng)?shù)男袨榈膱龊?，但是由于行為人或者第三人采取不適當(dāng)?shù)男袨槎斐闪饲趾Y(jié)果，那么不應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任?！本唧w可見，適用信賴原則的條件主要包括兩個(gè)方面：“其一是行為人信賴他人將實(shí)施適當(dāng)?shù)男袨?，而且這種信賴在社會生活上是合理的;其二是存在著信賴他人采取適當(dāng)行為的具體狀況或者條件，自己的行為不違法?！崩?，日本的判例認(rèn)為，右轉(zhuǎn)彎的駕駛員在汽車熄火再次啟動之時(shí)，沒有特殊的情況，可以信賴從右側(cè)駛來的車輛會遵守交通規(guī)則，如果其未能遵守規(guī)則而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，則右轉(zhuǎn)彎的駕駛員不應(yīng)承擔(dān)過失犯的刑事責(zé)任。

雖然信賴原則原本來源于交通領(lǐng)域，特別是當(dāng)時(shí)汽車數(shù)量的增多而帶來的交通肇事案件呈井噴式的上升，因此通過信賴原則能有效劃分交通責(zé)任，從而確保交通領(lǐng)域的秩序井然有序。但是目前隨著各項(xiàng)科學(xué)技術(shù)的不斷升級而導(dǎo)致的刑事風(fēng)險(xiǎn)激增，“信賴原則則不再是交通事故特有的法理，而是對防止危險(xiǎn)具有分工合作關(guān)系的所有領(lǐng)域都適用的法理?！?/p>

筆者認(rèn)為，為了確保人工智能技術(shù)的發(fā)展，除了前文的成立要件的判斷之外，還需要通過信賴原則進(jìn)一步限制過失犯罪的成立范圍。如前文一樣，筆者擬打算具體探討“人工智能運(yùn)用于醫(yī)療領(lǐng)域”以及“人工智能運(yùn)用于交通領(lǐng)域”兩種情形。首先，就人工智能運(yùn)用于醫(yī)療領(lǐng)域而言，雖然此時(shí)因?yàn)槿斯ぶ悄芗夹g(shù)的介入而減輕了主刀醫(yī)生的負(fù)擔(dān)，但是這并不意味著，手術(shù)過程不會由他人參與。相反，其他的相關(guān)醫(yī)生以及護(hù)士的適當(dāng)處置行為仍然是手術(shù)的重要組成部分。也就是說，就算人工智能在手術(shù)過程中一切順利，由于其他醫(yī)護(hù)人員的不適當(dāng)行為也會使手術(shù)失敗。那么，針對這種情況，就不應(yīng)當(dāng)追究操作人工智能技術(shù)的相關(guān)人員，因?yàn)閷ζ涠裕侠硇刨嚻渌t(yī)護(hù)人員從事適當(dāng)?shù)男袨槭秦瀼匦刨囋瓌t的應(yīng)有之義。因此，此時(shí)應(yīng)當(dāng)排除行為人過失的刑事責(zé)任。

其次，對于應(yīng)用于交通領(lǐng)域的自動駕駛汽車而言，情況稍顯復(fù)雜?？梢愿鶕?jù)客觀的要件以及主觀的要件對其適用條件進(jìn)行進(jìn)一步的探討。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“首先作為一般的客觀條件：（1）汽車的高速和交通暢通的必要性;（2）交通環(huán)境的完善;（3）交通教育、交通道德的普及;……作為主觀的要件：（1）信賴的存在;（2）信賴的相當(dāng)性?！比?，如果根據(jù)上述的觀點(diǎn)，仍然無法對其范圍進(jìn)行明確的判斷。因此，現(xiàn)在的通說認(rèn)為可以反面的方法排除信賴原則的適用。具體而言，“行為人本身違反交通規(guī)則，且該違反為交通事故直接原因;很容易預(yù)見對方違反交通規(guī)則;對方為無保護(hù)者在身邊之老人、幼兒、殘障者?！本唧w就應(yīng)用于交通領(lǐng)域的人工智能而言，首先，弱人工智能階段的自動駕駛而導(dǎo)致的交通肇事，如果由相關(guān)人員參與到駕駛之中，那么就要具體分析是否存在上述的三種情形，如果存在之一就應(yīng)排除適用信賴原則;其次，在強(qiáng)人工智能階段或者弱人工智能階段排除相關(guān)駕駛?cè)藛T駕駛的情形下發(fā)生了交通肇事，對此，也應(yīng)具體分析是否存在上述的情形，如果存在之一的話，則應(yīng)當(dāng)排除適用信賴原則。

六、簡短的結(jié)論

不可否定，隨著人工智能技術(shù)突飛猛進(jìn)的發(fā)展，在各行各業(yè)中的廣泛運(yùn)用勢不可擋。但是，由此而帶來的風(fēng)險(xiǎn)也逐步增大，如本文通篇都在強(qiáng)調(diào)的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)以及交通肇事風(fēng)險(xiǎn)，則是目前無法回避的重要理論課題。通過本文的研究，大致可以得出以下結(jié)論：

首先，本文否定了人工智能犯罪主體資格。本文在具體論述相關(guān)的理由時(shí)，鑒于從刑法領(lǐng)域的成果逐漸增多，因此，本文主要從哲學(xué)的角度，特別是哲學(xué)意義上的“人”之切入，且重點(diǎn)分析人的“意志自由”的重要性，并以此逐步展開，從而分析得出人工智能并不具備人的“意志自由”的能力。

其次，在應(yīng)對人工智能過失刑事風(fēng)險(xiǎn)的理論根據(jù)上，本文采取的是新過失論的主張。顯然，新過失論與其他的理論相比優(yōu)勢顯著。特別是能夠確?？萍及l(fā)展的重要性，且通過新過失論成立要件的雙層判斷，而不至于使科技發(fā)展止步于刑法對風(fēng)險(xiǎn)的不正當(dāng)干預(yù)。

再次，本文主張通過新過失的具體主張，需要在構(gòu)成要件符合性以及違法性階段具體判斷客觀的注意義務(wù)，在有責(zé)性階段具體判斷主觀的注意義務(wù)。從而對人工智能領(lǐng)域的過失刑事風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制提出了具體的處斷結(jié)論。

最后，本文亦主張?jiān)趯θ斯ぶ悄茴I(lǐng)域的過失刑事風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制過程中融人信賴原則的判斷。如果存在信賴原則的適用空間，則應(yīng)否定行為人成立過失犯。只是在具體的判斷之中，還需要結(jié)合具體的情形進(jìn)一步展開分析和探討。