肖杰

關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)體彩;謙抑規(guī)制;準入規(guī)制;信息規(guī)制;標準規(guī)制

一、互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售的基本形式與風險

中國體彩發(fā)展二十余年，在促進國家財政公益資金的籌集和豐富國民文娛生活等方面取得的成就不容否認。但毋庸置疑的是，近年來，有關體彩經(jīng)營亂象的問題也屢見報端，而互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售問題更成為其中頗受矚目的問題。從2015年開始，互聯(lián)網(wǎng)彩票業(yè)務已經(jīng)被財政部、民政部和國家體育總局以聯(lián)合下發(fā)文件的形式叫停至今。受此影響，中國體彩2015年的銷售額比前一年減少100億元。[1]我國體彩法律規(guī)制結構的不完善應當被視為體彩諸多亂象的重要原因，“目前的體彩經(jīng)營體制難以對若干體彩亂象實現(xiàn)有效規(guī)制，進而一方面損害了作為消費者的彩民合法權益，另一方面又損害了體彩本應發(fā)揮的財政公益性作用。”[2]在這種不健全的規(guī)制體制下，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營方式進一步擴大了體彩的經(jīng)營風險，進而陷入“一放就亂，一收就死”的怪圈。

我國之所以在互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售方面遲遲不予開放審批，是因為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式將擴大體彩這種特殊商品的負面功能。博彩行業(yè)存在利用、誘發(fā)人們的貪婪心理等天然的道德瑕疵。[3]但與此同時，其通過籌集和分配彩票公益金的形式促進公眾福祉方面的作用又是不容否認的。[4]這種兩面性決定了體彩行業(yè)必須在高度法律規(guī)制的前提下予以審慎運營。而互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營環(huán)境則放大了體彩的負面效果.一方面，互聯(lián)網(wǎng)購買體彩的便捷性極容易提高購買者的消費沖動，從而進一步誘發(fā)“受迫性賭博”問題（compulsive gambling），即購買體彩成癮;另一方面，互聯(lián)網(wǎng)這一虛擬的銷售環(huán)境又使行政機關針對體彩的監(jiān)管執(zhí)法難以落實，各種違法行為層出不窮，難以進行有效管控。

二、我國互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售法律規(guī)制的演進過程與困境

（一）我國互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售法律規(guī)制的演進規(guī)律.循環(huán)往復

前文已述，中國互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售僅500彩票網(wǎng)和中國競彩網(wǎng)具有試點性的資質(zhì)，但在現(xiàn)實中，各級體彩發(fā)行機構和體彩銷售機構早已紛紛開展各具特色的體彩互聯(lián)網(wǎng)銷售實踐。從2001年10月500彩票網(wǎng)上線開始，這種處于灰色地帶的互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售實踐已經(jīng)持續(xù)了十五年之久。而作為體彩監(jiān)管機構的財政部對于諸多具有這些違法嫌疑的銷售行為，也并未進行持續(xù)性的規(guī)制，而是展現(xiàn)出一種循環(huán)往復的特征.互聯(lián)網(wǎng)體彩總是在政策默認下開展一段時間后，隨即又被頗具“運動式執(zhí)法”的規(guī)制方式禁止;待禁止一段時間后，互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售又予寬松，相關行為又可展開，如此循環(huán)進行。至今為止，這種循環(huán)往復式的互聯(lián)網(wǎng)體彩法律規(guī)制已經(jīng)經(jīng)歷了六次.分別在2007年11月、2008年1月、2010年8月、2012年3月、2015年2月、2016年5月，不同的監(jiān)管機構通過單獨或聯(lián)合發(fā)布規(guī)范性文件的形式叫?；ヂ?lián)網(wǎng)彩票銷售。我國的互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售則是在六次叫停的空檔期進行反復重啟，隨即又被下次叫停所中止。我國的互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售進入了“緊縮-寬松-緊縮-寬松-緊縮”的怪圈。

（二）互聯(lián)網(wǎng)體彩法律規(guī)制的困境?！耙环啪蛠y、一收就死”

毋庸置疑，上述循環(huán)往復的規(guī)制模式嚴重影響互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售的正常發(fā)展，也與法律規(guī)制應當遵循的穩(wěn)定性和可預期性背道而馳。這種規(guī)制模式儼然進入了“一放就亂、一收就死”的怪圈。執(zhí)法者希望互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售的發(fā)展能夠步入正軌，但數(shù)次放寬的政策環(huán)境都迎來一系列互聯(lián)網(wǎng)體彩嚴峻的違法運營，進而迫使對其臨時叫停。

之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，與體彩作為一種特殊商品的兩面性有關.一方面，體彩的發(fā)展有助于政府籌集財政公益資金，也有助于豐富公民的文娛生活;但另一方面，體彩又折射出一些負面價值觀，如兜售一夜致富的錯覺，通過上癮性質(zhì)的長期購買演變?yōu)椤皢栴}賭徒”，等等。[4]這種兩面性決定了體彩的運行必須納入到嚴苛的法律規(guī)制框架內(nèi)。依照規(guī)制理論（Regulation），執(zhí)法者一方面有必要確保社會公益性目標的實現(xiàn)，另一方面有必要解決壟斷、信息不對稱等資源配置低效率問題，這即是“社會性規(guī)制”和“經(jīng)濟性規(guī)制”的基本體系。[5]而體彩的兩面性即決定了社會性規(guī)制和經(jīng)濟性規(guī)制兩種手段必須相互配合，形成有力的“組合拳”。在非互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營環(huán)境下，由于體彩銷售均被控制于存在實體店址、需要符合市場準入資質(zhì)的各級經(jīng)營者中，執(zhí)法過程可以非常方便地“按圖索驥”，這種“兩手并用”的法律規(guī)制體系的實施并無太大困難。但在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，交易平臺變成虛擬環(huán)境，而消費者購買體彩的便利性也將大為增加。[6]這同時放大了體彩的功能與缺陷.互聯(lián)網(wǎng)銷售的便利性將大為擴展體彩在促進公益性事業(yè)和豐富文娛生活方面的作用;但與此同時地，虛擬的交易環(huán)境使得確保經(jīng)營者合規(guī)的執(zhí)法成本大為提高，體彩的負面影響也將擴張。政府部門一方面希望體彩的社會功能在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下大放異彩，另一方面又暫時對互聯(lián)網(wǎng)體彩的法律規(guī)制缺乏有效工具，難以控制其消極影響，由此便進入了“一放就亂、一收就死”的怪圈當中。

三、謙抑規(guī)制?；ヂ?lián)網(wǎng)體彩銷售法律規(guī)制的變革之道

（一）謙抑規(guī)制內(nèi)涵的基本闡釋

互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售的法律規(guī)制必須進行變革，走出“一放就亂、一收就死”的怪圈，探究出一種既能有效發(fā)揮體彩的積極功能，又能對若干互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營風險進行有效控制的規(guī)制結構。筆者認為，應當借鑒經(jīng)濟法上的謙抑規(guī)制理論，對互聯(lián)網(wǎng)體彩規(guī)制問題實現(xiàn)有效的指導。

謙抑規(guī)制理論來源于對經(jīng)濟法謙抑性的分析，它是指“在自由主義和市場競爭基本假設下的私法能夠發(fā)生作用的范疇內(nèi)，經(jīng)濟法應保持必要的謙恭和內(nèi)斂，讓位于起決定性作用的市場機制，而不輕易使用國家干預，令經(jīng)濟法作為一個補充性和最后手段性的機制而存在，杜絕在處理政府與市場關系時‘泛干預主義’傾向的發(fā)生?！盵7]簡言之，作為一種國家干預手段，規(guī)制要與市場失靈的程度相適應，在市場仍然能夠發(fā)揮作用的場合則要保持必要的抑制。[8]既不能放任市場失靈的存在而不予實施規(guī)制，更不能草率動用過于剛性的規(guī)制手段，規(guī)制工具的實施力度要與市場失靈的程度相匹配。具體到互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售問題上，就是規(guī)制手段的運用要與互聯(lián)網(wǎng)體彩的具體缺陷成比例，在保證其規(guī)范經(jīng)營的前提下發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)這種新型經(jīng)營環(huán)境的效益。而如今針對互聯(lián)網(wǎng)體彩的六次循環(huán)往復式的叫停，則背離了規(guī)制的謙抑性要求.在叫停的時間段內(nèi)，實際上是以直接禁止的形式對互聯(lián)網(wǎng)體彩予以剛性規(guī)制，規(guī)制手段超出了市場失靈的限度;而在放開經(jīng)營的時間段內(nèi)，則實際上又是在放任互聯(lián)網(wǎng)體彩經(jīng)營的負面影響。換言之，必須在“放任”與“叫停”之間尋求一個中間點，使互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售能恰如其分地受到法律的必要規(guī)制，既能發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)在促進博彩發(fā)展、豐富文娛生活和便利財政公益資金籌集上的功能，又能對其產(chǎn)生的經(jīng)營風險問題實現(xiàn)有效控制。

（二）我國互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售謙抑規(guī)制體系的具體設計

一個健全的法律規(guī)制體系通常由準入規(guī)制、信息規(guī)制和標準規(guī)制三大工具有機組成.準入規(guī)制對經(jīng)營者資質(zhì)進行審查，將不符合公共利益要求的經(jīng)營者排除在相關市場范圍之外;信息規(guī)制要求經(jīng)營者妥善披露經(jīng)營信息，保護消費者和政府部門的知情權;標準規(guī)制對經(jīng)營者的經(jīng)營行為設立若干標準，進而保證其商品或服務的基本質(zhì)量。[9]在謙抑規(guī)制理論的指導下，應當形成準入規(guī)制、信息規(guī)制和標準規(guī)制相互配合的健全法律規(guī)制體系，這一規(guī)制體系應當既能實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售的有效控制，又不會對其正當經(jīng)營活動形成嚴苛限制，進而實現(xiàn)體彩發(fā)揮其社會公益性功能與經(jīng)濟效益性功能的耦合，走出“一放就亂、一收就死”的法律規(guī)制怪圈。

首先，在準入規(guī)制方面，應當設計出有序競爭的互聯(lián)網(wǎng)體彩準入結構。我國的彩票行業(yè)實行國家特許經(jīng)營制度，呈現(xiàn)出體彩與福彩分庭抗禮的雙寡頭壟斷市場，[10]除此之外，并未對其他經(jīng)營者開放準入。這種市場結構的優(yōu)點在于經(jīng)營者數(shù)量有限，方便開展有效規(guī)制，但也由于處于寡頭壟斷局面，難以在彩票市場上開展有效競爭，進而不利于經(jīng)營效率的提高和消費者福利的保護。[11]而在互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售問題上，2010年財政部出臺的《互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票管理暫行辦法》傾向于競爭性經(jīng)營模式，即凡是符合第七條所規(guī)定的準入資格，均可獲得審批，開展互聯(lián)網(wǎng)體彩經(jīng)營;[12]但在現(xiàn)實中，由于并未真正開放審批，僅兩家網(wǎng)站具有體彩試點經(jīng)營權，目前也已經(jīng)被叫停。依照謙抑規(guī)制的基本邏輯，互聯(lián)網(wǎng)體彩的經(jīng)營結構應當遵循有序競爭原則，即為了確保對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營行為的有效控制，不能完全放任地對任何經(jīng)營者均開放準入資格;但另一方面，也應當吸取目前我國體彩與福彩雙寡頭壟斷市場的教訓，即由于兩大經(jīng)營者實力較為均衡，外來競爭壓力有限，進而形成“默示共謀”，相互依賴并彼此鞏固壟斷格局，損害公共利益和消費者權益。[13]因此，最為理性的做法是對互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售保持必要的總量控制，僅對符合經(jīng)營資質(zhì)要求的三到六家互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者開放準入，使競爭格局控制在一個既能促進有效競爭、又能防控不法互聯(lián)網(wǎng)體彩經(jīng)營行為的模式之下。具體來說，應當修正《互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票管理暫行辦法》，適度提高第七條所規(guī)定的準入資質(zhì)，并賦予財政部對體彩互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營總量控制的職權，將上述有序競爭的互聯(lián)網(wǎng)體彩準入結構穩(wěn)固下來。

其次，在信息規(guī)制方面，應當建立互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者強制性信息披露制度。有效和健全的信息披露是確保體彩經(jīng)營者風險可控的重要前提，但在互聯(lián)網(wǎng)模式下，針對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的強制性信息披露難以像實體經(jīng)營者一樣進行把控。不過，目前《互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票管理暫行辦法》所建立的三類銷售模式（“合作模式”、“委托模式”和“授權模式”）均是建立在傳統(tǒng)體彩經(jīng)營者與互聯(lián)網(wǎng)體彩經(jīng)營者的協(xié)作之下的，這便為有效的信息披露建立了條件。申言之，作為傳統(tǒng)體彩發(fā)行和銷售機關的體彩管理中心及其分支機構可以在合作、委托或授權經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)體彩的過程中建立起信息共享機制，確?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營信息的可控性，要求其對體彩管理中心及其分支機構強制性披露有關其經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)體彩種類、營業(yè)額、平臺日常工作機制、電子締約信息等一整套交易信息，各級財政部門通過監(jiān)管體彩管理中心的形式實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)體彩交易信息的間接控制，確保互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營風險的可控性。

最后，在標準規(guī)制方面，應當明確限定互聯(lián)網(wǎng)體彩的產(chǎn)品種類與銷售手段。在非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，體彩的銷售過程在健全的法律規(guī)制結構下呈現(xiàn)出強烈的標準化色彩，即統(tǒng)一從具有運營資質(zhì)的經(jīng)營者當中購彩，購買過程和締約信息保存于固定的系統(tǒng)，而互聯(lián)網(wǎng)銷售環(huán)境則沖破了這一標準化色彩，從而呈現(xiàn)出一定的風險性。因此，應當仿照線下體彩規(guī)制的經(jīng)驗，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下也建立起一個體系化的標準規(guī)制，進而對互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售進行實時監(jiān)控，建立起安全可靠的運營流程。[14]其一，要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)銷售環(huán)境容易導致體彩購賣成癮的特性，適度限制互聯(lián)網(wǎng)體彩的品種。那些基于玩法的特殊性更適合互聯(lián)網(wǎng)購買、又不會嚴重導致“受迫性賭博”問題的體彩玩法，如以即時預測比賽結果為主要玩法的足彩，應當優(yōu)先成為互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售的產(chǎn)品。其二，要建立起一整套識別購彩者身份的系統(tǒng)，任何人在網(wǎng)上注冊購買體彩，必須提供基本的身份資料，包括姓名、住址、郵政編碼、出生日期、電話、電郵、身份證號碼等。[15]具體做法可以仿照近幾年在互聯(lián)網(wǎng)購票機制上頗有經(jīng)驗的12306網(wǎng)站。建立這一系統(tǒng)的目的有三。一是可以通過這一系統(tǒng)實現(xiàn)前述強制性信息披露制度的建立，即將各類交易信息統(tǒng)一納入一個電子系統(tǒng)之下，確?；ヂ?lián)網(wǎng)精英風險的可控性;二是通過識別購彩這身份的系統(tǒng)，可以有效地排除某些不適合購買體彩的人群，如未成年人，進而確保對“受迫性賭博”問題的預防;三是方便以消費者保護為核心建立起一系列后續(xù)的風險防范機制，比如，可以在這一身份識別系統(tǒng)基礎上建立起防止互聯(lián)網(wǎng)購彩成癮的規(guī)制系統(tǒng)，系統(tǒng)可設定在特定期間內(nèi)，購買體彩超過一定頻率或金額后，即強迫消費者進入“冷靜期”，系統(tǒng)在一定時間內(nèi)自動鎖死。

綜上所述，通過準入規(guī)制、信息規(guī)制和標準規(guī)制，我國的互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售方能建立起一個系統(tǒng)運轉和風險可控的健全法律規(guī)制機制。我國的體彩經(jīng)營方能在互聯(lián)網(wǎng)銷售環(huán)境下煥發(fā)出新的生機。

四、結語

互聯(lián)網(wǎng)技術是一把雙刃劍。在很多領域中，互聯(lián)網(wǎng)通常會一方面促進行業(yè)的發(fā)展和交易的繁榮，另一方面又在無形中擴大其負面影響，產(chǎn)生一系列的社會風險。近幾年來，我國若干領域與互聯(lián)網(wǎng)的“親密接觸”，都準確無誤的體現(xiàn)出這一雙刃劍效應，如互聯(lián)網(wǎng)金融、打車軟件，等等。切不可因噎廢食，僅僅因為互聯(lián)網(wǎng)交易環(huán)境所展現(xiàn)出的風險而對其草率禁止，而應當設置出與市場失靈相適應的法律規(guī)制體系，精準地利用互聯(lián)網(wǎng)所造就的信息與技術革命，又對其產(chǎn)生的缺陷實現(xiàn)有效控制。在體彩銷售問題上，邏輯是類似的，必須走出“一放就亂、一收就死”的規(guī)制怪圈，通過法律規(guī)制手段引導互聯(lián)網(wǎng)體彩健康發(fā)展。“互聯(lián)網(wǎng)彩票業(yè)的發(fā)展就像是一條大河，河的左岸是資本流通，右岸是法律監(jiān)督，上游是國家對促進國民經(jīng)濟增長的孜孜追求，下游是彩票行業(yè)市場運作的嚴格監(jiān)管?！盵16]本文通過系統(tǒng)地梳理我國互聯(lián)網(wǎng)體彩的銷售形式、經(jīng)營風險和法律規(guī)制歷程，以謙抑規(guī)制理論為指導思想，設計出準入規(guī)制、信息規(guī)制和標準規(guī)制因應配合的健全化法律規(guī)制結構，希望能有利于未來的制度設計與改革，為我國互聯(lián)網(wǎng)體彩發(fā)展盡到一份綿薄之力。

參考文獻：

[1]孫宏超.互聯(lián)網(wǎng)彩票停售一年，體彩銷量下滑5.7%，[EB/OL].騰訊網(wǎng).http：//tech.qq.com/a/20160104/028800.htm，2017/1/30最后訪問.

[2]楊成，段宏磊，李麗.中國體育彩票法律規(guī)制結構的制度改進[J].武漢體育學院學報，2016（5）51.

[3]陳秋藝.互聯(lián)網(wǎng)彩票銷售法律問題研究[D].四川師范大學法學院民商法學碩士學位論文，2016.

[4]李海.我國體育彩票問題彩民現(xiàn)狀調(diào)查——以上海、廣州、鄭州、沈陽、成都為例[J].成都體育學院學報，2011（5）5-13.

[5]王雅麗，畢樂強.公共規(guī)制經(jīng)濟學（第3版）[M].清華大學出版社，2011.

[6]常琳.互聯(lián)網(wǎng)彩票代購法律問題研究[J].天水師范學院學報，2011（6）138.

[7]劉大洪，段宏磊.謙抑性視野中經(jīng)濟法理論體系的重構[J].法商研究，2014（6）.

[8]劉大洪，段宏磊.消費者自主選擇權與餐飲行業(yè)格式條款的規(guī)制邏輯[J].財經(jīng)理論與實踐，2014（5）.

[9] Anthony I.Ogus.Regulation：Legal Form and Economic Theory，Oxford：Hart Publishing，2004，150-151.

[10]李毅.我國體育彩票業(yè)的市場結構特征及監(jiān)管體制研究[D].安徽師范大學碩士學位論文，2005.

[11]楊成，段宏磊，李麗.中國體育彩票法律規(guī)制結構的制度改進[J].武漢體育學院學報，2016（5）49.

[12]王長斌.我國的互聯(lián)網(wǎng)彩票.經(jīng)營模式、發(fā)展策略與管制框架[J].財經(jīng)論叢，2016（2）106.

[13]理查德·A·波斯納.反托拉斯法（第二版）[M].孫秋寧譯.中國政法大學出版社，2003.

[14]宋杰.我國開展互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票的問題與對策研究[J].體育科技文獻通報，2013（6）104.

[15]王長斌.我國的互聯(lián)網(wǎng)彩票.經(jīng)營模式、發(fā)展策略與管制框架[J].財經(jīng)論叢，2016（2）109.

[16]汪千力.我國互聯(lián)網(wǎng)彩票業(yè)重啟之路上的法律問題分析[J].湖北文理學院學報，2016（4）48.