王天祥

摘要：勞動合同做為一種繼續(xù)性合同，雇主在訂約時無法預測雇員的義務，雇主為行使變更之需求于勞動合同中保留變更權調整雇員義務，造成雇員潛在的利益損害風險。比較中日勞動合同中雇主保留變更權的評價手段，我國以書面合意為基調附加口頭變更的標準，并不能規(guī)制勞動合同中雇主保留變更權的法律效力。為貫徹雇主的經(jīng)營自主權與雇員的職業(yè)安定，我國應從保留變更權的權限設定、范圍、是否構成權利濫用出發(fā)，實現(xiàn)勞資雙方利益的平衡。

關鍵詞：保留 變更 認定 濫用

一、問題的提出

我國現(xiàn)有的勞動合同變更規(guī)制方式，以2008年實施的《勞動合同法》第三十五條為基準，確立了雇主（為行文方便，援用“雇主”與“雇員”。）變更勞動合同需要勞資雙方合意，并且合意應該采用書面形式。但終究是基本調整方式，未明確雇主變更更勞動合同的權限，也未明確雇主保留變更權的效力及雇員的救濟形式。反觀《勞動合同法》第三十五條之規(guī)定剛性太強，限制了雇主的用工自主權，也不符合裁判之需求，浙江省、廣東省、上海市等對此進行了立法，各地裁判不一，司法秩序混亂。鑒于此，2013年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《司法解釋（四）》）第十一條規(guī)定了勞動合同口頭變更，并且在不違反法律、行政法規(guī)、國家政策與公序良俗以及實際履行一個月之后變更有效，確立書面變更的例外。導致在缺乏勞動合同變更證據(jù)時，法官依據(jù)履行變更超過一個月工作的事實來確認雇主與雇員之間有口頭變更協(xié)議事實，并據(jù)此認定該口頭協(xié)議變更的有效性。況且對實際中存在的保留變更權的合同條款，如雇主將工作內容和工作地點約定得非常寬泛，或者工作地點則直接規(guī)定為某省或兩個地級市以上以及雇主在合同中規(guī)定有權根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化以及勞工工作情況調整其工作崗位、工作地點以及工資等條款，其是否有效、是否構成權利濫用，現(xiàn)行法律沒有做出規(guī)制。日本的集體勞動合同中保留變更權的規(guī)制手段與個別勞動合同不同，本文只介紹日本個別勞動合同中雇主保留變更權法律運行背景、運行效果、存在問題，為我國的個別勞動合同中雇主保留變更權提供有效的規(guī)制手段。

二、日本保留變更權的審視

（一）保留變更權的法理溯源

日本的勞動合同變更分為集團的、個別的勞動合同變更，集團的勞動合同變更受制于雇傭體系，遵循“就業(yè)規(guī)則的不利益變更法理”，討論日本的個別勞動合同保留變更權，需要放到日本整個雇傭體系中考察其來源。日本的雇傭體系，盡管法律維持解雇自由的原則，但是戰(zhàn)后經(jīng)濟發(fā)展混亂，雇員在勞動力過剩的情況下被解雇，直接剝奪了生活依靠，經(jīng)過工會的雇傭保障斗爭，被稱為解雇權濫用判例法理對解雇權進行嚴格的限制。解雇權濫用法理的適用于所有無固定期限的勞動者，以及部分固定期限勞動者類推適用，至少占全體勞動者的四分之三，往多估計達到了九成左右。解雇期間的工資支付義務（除扣除在其他場所就業(yè)的中間收入，一般是作為平均工資60%以上的部分。）在判例上也被肯定，抑制雇主的輕易解雇，這種極力回避解雇、努力維持勞動關系的“習慣行為”，形成了日本的終身雇傭制。而各國的雇傭體系應對經(jīng)濟變化處理與勞動市場的關系，一個是外部勞動力市場機能的調整（外都勞動力市場型）和內部勞動力市場機能的調整（內部勞動力市場型）。日本嚴格限制解雇權的行使，制約了外都勞動力市場的靈活性，通過外部勞動力市場技能已經(jīng)不能應對經(jīng)濟變化。一個國家的雇傭體系根據(jù)勞動力市場機能如何規(guī)范勞動關系，給與其怎樣的靈活性，這與勞動關系變更法理密切相關。而日本法院形成和發(fā)展勞動合同變更法理，使用內部勞動力市場手段，在勞動關系中導入內在的、質的靈活性。保留變更權的制度實質上是為應對經(jīng)濟變化，保持雇傭體系內部的靈活性。

（二）保留變更權的運行基礎

保留變更權的運行基礎是日本的勞資雙方?jīng)]有對勞動條件進行限定，比如對工作場所和工作職務的限定沒有形成慣例。為了方便變更勞動條件，日本的企業(yè)，對不特定職務、工作地點的被雇傭的勞動者，通過人事管理對職務進行靈活調整。達到使多樣的人事變動變動能夠順利的進行，工資制度上不是應對職務、勞動內容的職務工資，而是采用年功工資制度，其后被稱為職務能力給付的工齡的、屬人的給付體系。此外，勞動條件變更被作為回避解雇剩余人員的措施被使用。結果是，法院一般不予認可極力限定勞動條件的個別勞動合同。但是不認可勞動合同內容的特定與限定，違反當事人意志，存在侵害勞動者利益的可能，是否作為調整當事人利害關系的方式值得考慮。

（三）保留變更權的規(guī)制方式

考察日本個別勞動合同中保留變更權的規(guī)制方式，即主要是日本的保留變更權是否在勞動合同上被設定、保留變更權的權限范圍，以及該變更權行使是否為權利濫用的問題。上述問題主要是通過法院審查。日本法院關于保留變更權存在與否以及權限范圍的審查是消極的，司法審查主要是對被設定的變更保留權行使的濫用問題。審查的方式（1）業(yè)務上的必要性;（2）業(yè)務上的必要性即使存在，也要審查權利行使的目的、動機;（3）明顯超過勞動者能夠忍受的不利益的場合，但如果存在業(yè)務上的必要性，單身赴任這種強度的不利益應該被忍受。只有存在顯著不利益的情況下，作為例外被認為是權利濫用，這是日本法院的一般傾向?？梢?，日本的法院態(tài)度是廣泛承認勞動合同中保留變更權的設定以及范圍，在廣泛承認勞動條件變更的可能性之上，對存在顯著的不合適的情況下，例外的使用權利濫用法理，限制該變更權行使。究其此規(guī)制手段的原因，一是勞動內容的概括、抽象性。勞動合同的場合不可能預先具體的確定應該提供的勞動內容，勞動內容根據(jù)雇主的具體指定而具體化被當然確的預定，勞動合同當然被設定具有變更權限。二是源于日本的雇傭體系。日本的終身雇傭制，造成外在的勞動力市場調整手段僵化，通過保留變更權廣泛承認勞動條件變更，對帶來內在的、質的靈活性進行合同解釋。但是這種不審查變更權設定以及范圍的方式雖然可以保持勞動力市場的靈活性，但是存在侵犯勞動權益的可能性。

三、我國保留變更權的反思

檢閱日本個別勞動合同保留變更權，由于日本的終身雇傭制，導致外部勞動力市場手段不能應對經(jīng)濟的變化，只有通過勞動合同變更保持雇傭體系的靈活性。因此，審視我國的個別勞動合同保留變更權，也要放置于我國的整體雇傭體系下。我國的勞動力市場，存在民營企業(yè)與國有企業(yè)的雙軌制，國有企業(yè)中存在正式工與非正式工的雙軌制，無固定期限勞動合同多適用于國有企業(yè)的正式工，民營企業(yè)與國有企業(yè)的非正式工適用于固定期限勞動合同、臨時工、勞務派遣。導致無固定期限勞動合同用工數(shù)量很少，固定期限勞動合同用工數(shù)量占多數(shù)，造成國有企業(yè)雇傭體系相對僵化，民營企業(yè)雇傭體系非常靈活。日本廣泛承認勞動合同中保留變更權的設定以及范圍，例外的使用權利濫用法理的審查方式，與我國雇傭體系不同，當然不能使用與日本如此寬松的規(guī)制方式。我國的個別勞動合同保留變更權存在的問題是設定權限、范圍、權利濫用問題，每個環(huán)節(jié)都不能忽視?！端痉ń忉專ㄋ模烦姓J口頭變更的情形下，更不能放任保留變更權的審查方式。我國保留變更權缺失的情形下，日本的審查方法值得考慮，（1）業(yè)務上的必要性，保留變更權的設定權限、范圍、以及權利濫用都可以此為前提審查;（2）明顯超過雇員能夠忍受的不利益的場合，可以作為審查保留變更權的設定權限、范圍、權利濫用的依據(jù);（3）權利行使的動機、目的，可以審查是否構成權利濫用。此外，我國用人單位不包括用人單位的代理者，即高管，而這類群體不是弱勢群體，是否對于用人單位的管理者適用更寬松的審查方式值得考慮。總之，我國的保留變更權的規(guī)制方式一定要與雇傭體系相適應，在此前提下形成標準，評價勞動合同中雇主保留變更權的法律效力。

參考文獻

[1] 參見孫國平：《論雇主勞動合同條款變更權之控制》，載《比較法研究》2016年第1期，第48頁。

[2] [日]荒木尚志：《雇傭體系與勞動條件變更法理》，田思路譯，上海人民出版社2016年版，第142頁。