王天祥

摘要：勞動合同做為一種繼續(xù)性合同，雇主在訂約時無法預(yù)測雇員的義務(wù)，雇主為行使變更之需求于勞動合同中保留變更權(quán)調(diào)整雇員義務(wù)，造成雇員潛在的利益損害風(fēng)險。比較中日勞動合同中雇主保留變更權(quán)的評價手段，我國以書面合意為基調(diào)附加口頭變更的標(biāo)準(zhǔn)，并不能規(guī)制勞動合同中雇主保留變更權(quán)的法律效力。為貫徹雇主的經(jīng)營自主權(quán)與雇員的職業(yè)安定，我國應(yīng)從保留變更權(quán)的權(quán)限設(shè)定、范圍、是否構(gòu)成權(quán)利濫用出發(fā)，實現(xiàn)勞資雙方利益的平衡。

關(guān)鍵詞：保留 變更 認(rèn)定 濫用

一、問題的提出

我國現(xiàn)有的勞動合同變更規(guī)制方式，以2008年實施的《勞動合同法》第三十五條為基準(zhǔn)，確立了雇主（為行文方便，援用“雇主”與“雇員”。）變更勞動合同需要勞資雙方合意，并且合意應(yīng)該采用書面形式。但終究是基本調(diào)整方式，未明確雇主變更更勞動合同的權(quán)限，也未明確雇主保留變更權(quán)的效力及雇員的救濟(jì)形式。反觀《勞動合同法》第三十五條之規(guī)定剛性太強(qiáng)，限制了雇主的用工自主權(quán)，也不符合裁判之需求，浙江省、廣東省、上海市等對此進(jìn)行了立法，各地裁判不一，司法秩序混亂。鑒于此，2013年《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《司法解釋（四）》）第十一條規(guī)定了勞動合同口頭變更，并且在不違反法律、行政法規(guī)、國家政策與公序良俗以及實際履行一個月之后變更有效，確立書面變更的例外。導(dǎo)致在缺乏勞動合同變更證據(jù)時，法官依據(jù)履行變更超過一個月工作的事實來確認(rèn)雇主與雇員之間有口頭變更協(xié)議事實，并據(jù)此認(rèn)定該口頭協(xié)議變更的有效性。況且對實際中存在的保留變更權(quán)的合同條款，如雇主將工作內(nèi)容和工作地點約定得非常寬泛，或者工作地點則直接規(guī)定為某省或兩個地級市以上以及雇主在合同中規(guī)定有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化以及勞工工作情況調(diào)整其工作崗位、工作地點以及工資等條款，其是否有效、是否構(gòu)成權(quán)利濫用，現(xiàn)行法律沒有做出規(guī)制。日本的集體勞動合同中保留變更權(quán)的規(guī)制手段與個別勞動合同不同，本文只介紹日本個別勞動合同中雇主保留變更權(quán)法律運(yùn)行背景、運(yùn)行效果、存在問題，為我國的個別勞動合同中雇主保留變更權(quán)提供有效的規(guī)制手段。

二、日本保留變更權(quán)的審視

（一）保留變更權(quán)的法理溯源

日本的勞動合同變更分為集團(tuán)的、個別的勞動合同變更，集團(tuán)的勞動合同變更受制于雇傭體系，遵循“就業(yè)規(guī)則的不利益變更法理”，討論日本的個別勞動合同保留變更權(quán)，需要放到日本整個雇傭體系中考察其來源。日本的雇傭體系，盡管法律維持解雇自由的原則，但是戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)發(fā)展混亂，雇員在勞動力過剩的情況下被解雇，直接剝奪了生活依靠，經(jīng)過工會的雇傭保障斗爭，被稱為解雇權(quán)濫用判例法理對解雇權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的限制。解雇權(quán)濫用法理的適用于所有無固定期限的勞動者，以及部分固定期限勞動者類推適用，至少占全體勞動者的四分之三，往多估計達(dá)到了九成左右。解雇期間的工資支付義務(wù)（除扣除在其他場所就業(yè)的中間收入，一般是作為平均工資60%以上的部分。）在判例上也被肯定，抑制雇主的輕易解雇，這種極力回避解雇、努力維持勞動關(guān)系的“習(xí)慣行為”，形成了日本的終身雇傭制。而各國的雇傭體系應(yīng)對經(jīng)濟(jì)變化處理與勞動市場的關(guān)系，一個是外部勞動力市場機(jī)能的調(diào)整（外都勞動力市場型）和內(nèi)部勞動力市場機(jī)能的調(diào)整（內(nèi)部勞動力市場型）。日本嚴(yán)格限制解雇權(quán)的行使，制約了外都勞動力市場的靈活性，通過外部勞動力市場技能已經(jīng)不能應(yīng)對經(jīng)濟(jì)變化。一個國家的雇傭體系根據(jù)勞動力市場機(jī)能如何規(guī)范勞動關(guān)系，給與其怎樣的靈活性，這與勞動關(guān)系變更法理密切相關(guān)。而日本法院形成和發(fā)展勞動合同變更法理，使用內(nèi)部勞動力市場手段，在勞動關(guān)系中導(dǎo)入內(nèi)在的、質(zhì)的靈活性。保留變更權(quán)的制度實質(zhì)上是為應(yīng)對經(jīng)濟(jì)變化，保持雇傭體系內(nèi)部的靈活性。

（二）保留變更權(quán)的運(yùn)行基礎(chǔ)

保留變更權(quán)的運(yùn)行基礎(chǔ)是日本的勞資雙方?jīng)]有對勞動條件進(jìn)行限定，比如對工作場所和工作職務(wù)的限定沒有形成慣例。為了方便變更勞動條件，日本的企業(yè)，對不特定職務(wù)、工作地點的被雇傭的勞動者，通過人事管理對職務(wù)進(jìn)行靈活調(diào)整。達(dá)到使多樣的人事變動變動能夠順利的進(jìn)行，工資制度上不是應(yīng)對職務(wù)、勞動內(nèi)容的職務(wù)工資，而是采用年功工資制度，其后被稱為職務(wù)能力給付的工齡的、屬人的給付體系。此外，勞動條件變更被作為回避解雇剩余人員的措施被使用。結(jié)果是，法院一般不予認(rèn)可極力限定勞動條件的個別勞動合同。但是不認(rèn)可勞動合同內(nèi)容的特定與限定，違反當(dāng)事人意志，存在侵害勞動者利益的可能，是否作為調(diào)整當(dāng)事人利害關(guān)系的方式值得考慮。

（三）保留變更權(quán)的規(guī)制方式

考察日本個別勞動合同中保留變更權(quán)的規(guī)制方式，即主要是日本的保留變更權(quán)是否在勞動合同上被設(shè)定、保留變更權(quán)的權(quán)限范圍，以及該變更權(quán)行使是否為權(quán)利濫用的問題。上述問題主要是通過法院審查。日本法院關(guān)于保留變更權(quán)存在與否以及權(quán)限范圍的審查是消極的，司法審查主要是對被設(shè)定的變更保留權(quán)行使的濫用問題。審查的方式（1）業(yè)務(wù)上的必要性;（2）業(yè)務(wù)上的必要性即使存在，也要審查權(quán)利行使的目的、動機(jī);（3）明顯超過勞動者能夠忍受的不利益的場合，但如果存在業(yè)務(wù)上的必要性，單身赴任這種強(qiáng)度的不利益應(yīng)該被忍受。只有存在顯著不利益的情況下，作為例外被認(rèn)為是權(quán)利濫用，這是日本法院的一般傾向?？梢?，日本的法院態(tài)度是廣泛承認(rèn)勞動合同中保留變更權(quán)的設(shè)定以及范圍，在廣泛承認(rèn)勞動條件變更的可能性之上，對存在顯著的不合適的情況下，例外的使用權(quán)利濫用法理，限制該變更權(quán)行使。究其此規(guī)制手段的原因，一是勞動內(nèi)容的概括、抽象性。勞動合同的場合不可能預(yù)先具體的確定應(yīng)該提供的勞動內(nèi)容，勞動內(nèi)容根據(jù)雇主的具體指定而具體化被當(dāng)然確的預(yù)定，勞動合同當(dāng)然被設(shè)定具有變更權(quán)限。二是源于日本的雇傭體系。日本的終身雇傭制，造成外在的勞動力市場調(diào)整手段僵化，通過保留變更權(quán)廣泛承認(rèn)勞動條件變更，對帶來內(nèi)在的、質(zhì)的靈活性進(jìn)行合同解釋。但是這種不審查變更權(quán)設(shè)定以及范圍的方式雖然可以保持勞動力市場的靈活性，但是存在侵犯勞動權(quán)益的可能性。

三、我國保留變更權(quán)的反思

檢閱日本個別勞動合同保留變更權(quán)，由于日本的終身雇傭制，導(dǎo)致外部勞動力市場手段不能應(yīng)對經(jīng)濟(jì)的變化，只有通過勞動合同變更保持雇傭體系的靈活性。因此，審視我國的個別勞動合同保留變更權(quán)，也要放置于我國的整體雇傭體系下。我國的勞動力市場，存在民營企業(yè)與國有企業(yè)的雙軌制，國有企業(yè)中存在正式工與非正式工的雙軌制，無固定期限勞動合同多適用于國有企業(yè)的正式工，民營企業(yè)與國有企業(yè)的非正式工適用于固定期限勞動合同、臨時工、勞務(wù)派遣。導(dǎo)致無固定期限勞動合同用工數(shù)量很少，固定期限勞動合同用工數(shù)量占多數(shù)，造成國有企業(yè)雇傭體系相對僵化，民營企業(yè)雇傭體系非常靈活。日本廣泛承認(rèn)勞動合同中保留變更權(quán)的設(shè)定以及范圍，例外的使用權(quán)利濫用法理的審查方式，與我國雇傭體系不同，當(dāng)然不能使用與日本如此寬松的規(guī)制方式。我國的個別勞動合同保留變更權(quán)存在的問題是設(shè)定權(quán)限、范圍、權(quán)利濫用問題，每個環(huán)節(jié)都不能忽視?！端痉ń忉專ㄋ模烦姓J(rèn)口頭變更的情形下，更不能放任保留變更權(quán)的審查方式。我國保留變更權(quán)缺失的情形下，日本的審查方法值得考慮，（1）業(yè)務(wù)上的必要性，保留變更權(quán)的設(shè)定權(quán)限、范圍、以及權(quán)利濫用都可以此為前提審查;（2）明顯超過雇員能夠忍受的不利益的場合，可以作為審查保留變更權(quán)的設(shè)定權(quán)限、范圍、權(quán)利濫用的依據(jù);（3）權(quán)利行使的動機(jī)、目的，可以審查是否構(gòu)成權(quán)利濫用。此外，我國用人單位不包括用人單位的代理者，即高管，而這類群體不是弱勢群體，是否對于用人單位的管理者適用更寬松的審查方式值得考慮?？傊?，我國的保留變更權(quán)的規(guī)制方式一定要與雇傭體系相適應(yīng)，在此前提下形成標(biāo)準(zhǔn)，評價勞動合同中雇主保留變更權(quán)的法律效力。

參考文獻(xiàn)

[1] 參見孫國平：《論雇主勞動合同條款變更權(quán)之控制》，載《比較法研究》2016年第1期，第48頁。

[2] [日]荒木尚志：《雇傭體系與勞動條件變更法理》，田思路譯，上海人民出版社2016年版，第142頁。