張琪惠

最密切聯(lián)系原則產(chǎn)生于二十世紀(jì)的美國沖突法革命，是當(dāng)今國際私法學(xué)界最重要的理論之一。因其極具靈活性而被許多國家的國內(nèi)法所采用，當(dāng)然我國也不例外。但在具體的適用過程中出現(xiàn)不少問題。本文重點(diǎn)指出問題所在并分析其原因，最后給出完善建議。

1 最密切聯(lián)系原則的概述

1.1 最密切聯(lián)系原則的含義

最密切聯(lián)系原則是由美國哥倫比亞大學(xué)教授威利斯·里斯在《第二次沖突法重述》中正式提出來的，其采納了由Fuld法官審理的“Auten v ·· Auten”案和“Babcock v · Jackson”案中所蘊(yùn)含的最密切聯(lián)系理念。對比第一次沖突法重述，其優(yōu)點(diǎn)在于避免了第一次沖突法重述的機(jī)械死板的法律選擇模式。最密切聯(lián)系原則，又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則、最重要聯(lián)系原則或重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時(shí)，合同當(dāng)事人沒有選擇法律或法律選擇無效，在此情形下，權(quán)衡各種與該合同或當(dāng)事人具有聯(lián)系的因素，從中找出具有最密切聯(lián)系的因素，然后根據(jù)該因素的指引，推斷出解決該案應(yīng)適用的法律的一項(xiàng)原則。這些因素通常包括住所、經(jīng)常居住地、國籍、締約地、履行地、標(biāo)的所在地等。

1.2 最密切聯(lián)系原則在我國的體現(xiàn)

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）于2010年頒布，是我國國際私法領(lǐng)域首部單行法規(guī)，其借鑒了各國的立法經(jīng)驗(yàn)，吸收了國際私法學(xué)界先進(jìn)的理論成果，對我國完善沖突規(guī)范體系具有意義重大。《法律適用法》第2條第2款規(guī)定“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！睆拇艘?guī)定我們可以看出最密切聯(lián)系原則作為兜底條款在我國的立法中已占有一席之地。針對最密切聯(lián)系原則在我國的地位，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。一些學(xué)者認(rèn)為既然此原則被寫入一般規(guī)定當(dāng)中，就應(yīng)作為一種法律原則來看待;還有一些學(xué)者則認(rèn)為最密切聯(lián)系原則只是一種補(bǔ)缺規(guī)則。事實(shí)上，最密切聯(lián)系原則在我國《法律適用法》的總則和分則均有規(guī)定，例如第2條（一般規(guī)定）、第29條（間接規(guī)定最密切聯(lián)系原則）、第39條（直接規(guī)定最密切聯(lián)系原則）。因?yàn)榱⒎ㄕ邲]有明確規(guī)定此原則的地位，才導(dǎo)致學(xué)界眾說紛紜。本文認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則不能作為一項(xiàng)法律基本原則，而只能是一種法律選擇的指導(dǎo)原則。何為法律基本原則，即在法的體系結(jié)構(gòu)中居于核心地位，起到最根本的指導(dǎo)作用，體現(xiàn)法的本質(zhì)和內(nèi)容的法的基本出發(fā)點(diǎn)和指導(dǎo)思想。仔細(xì)研究我國《法律適用法》的相關(guān)條款，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，最密切聯(lián)系原則要發(fā)揮作用是有一定的前提的，即本法或其他法律沒有規(guī)定的情況下才適用最密切聯(lián)系原則。所以，我們要正視最密切聯(lián)系原則的地位和作用，使其能更好的為糾紛服務(wù)。

2 最密切聯(lián)系原則在我國《法律適用法》中的問題、原因及完善建議

最密切聯(lián)系原則在追求實(shí)質(zhì)正義與公平、填補(bǔ)法律空白、指導(dǎo)具體規(guī)則的適用方面作用突出，但也應(yīng)注意到中國法院在很多情況下對該原則的理解有誤，時(shí)常出現(xiàn)法官濫用現(xiàn)象。

2.1 最密切聯(lián)系原則的適用具有模糊性

與單邊沖突規(guī)范或雙邊沖突規(guī)范不同，最密切聯(lián)系原則沒有具體確定的連接點(diǎn)，需要根據(jù)一定的條件去尋找所謂最近的連接點(diǎn)，所以在其極具靈活性的同時(shí)也產(chǎn)生很大的不確定性，具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一、在什么情況下適用最密切聯(lián)系原則;第二、如何判斷最密切聯(lián)系;第三、如何確定最密切聯(lián)系地。

究其原因，在于法律規(guī)定太過原則化，而且在最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）中也沒有給出解釋，導(dǎo)致法官缺乏具體確定的指引，這極易引起法官濫用此原則，從而得到不公正的判決。

下面給出幾點(diǎn)本文的完善建議：

第一、在什么情況下適用最密切聯(lián)系原則？這是最基本的問題，也是眾多法官所忽視的問題。本文認(rèn)為應(yīng)明確規(guī)定最密切聯(lián)系原則的適用情形，而不是籠統(tǒng)地規(guī)定在本法或其他法律沒有規(guī)定的情形下適用。在審理涉外民商事案件時(shí)首先應(yīng)當(dāng)適用具體的沖突規(guī)則，只有當(dāng)此結(jié)果顯失公平或不合理時(shí)，才需要啟動(dòng)最密切聯(lián)系原則。這樣既能體現(xiàn)出它兜底條款的性質(zhì)，也能夠明確其適用的順序。

第二、如何判斷最密切聯(lián)系？啟動(dòng)了最密切聯(lián)系原則，下一步緊接著就是具體地適用。目前，我國的司法實(shí)踐中存在一種普遍現(xiàn)象，即通過計(jì)算連接點(diǎn)的數(shù)量來認(rèn)定最密切聯(lián)系，認(rèn)為連接點(diǎn)的數(shù)量越多，聯(lián)系最緊密。事實(shí)上，從“量”上尋找最密切聯(lián)系只是一方面，數(shù)量的多少確實(shí)可以反映關(guān)系緊密度，但不可以偏概全，我們還要從“質(zhì)”去挖掘更深層次的聯(lián)系，比如，在不動(dòng)產(chǎn)糾紛中，我們更傾向于將不動(dòng)產(chǎn)所在地作為最密切聯(lián)系地，而不是當(dāng)事人的國籍、住所等。

第三、如何確定最密切聯(lián)系地？對于確定最密切聯(lián)系地的具體步驟，在此引用肖永平教授的觀點(diǎn)：（1）找出個(gè)案中所有相關(guān)連結(jié)因素;（2）考察比較連結(jié)因素在不同國家或者地區(qū)的分布數(shù)量; （3）對每一連結(jié)因素在特定法律關(guān)系中的重要性進(jìn)行概括分析;（4）若上述三步仍不能確定最密切聯(lián)系地，法院要特別考量個(gè)案中每個(gè)連結(jié)點(diǎn)對具體爭訴問題的意義; （5）綜合權(quán)衡，最終確定最密切聯(lián)系地

2.2 缺乏對自由裁量權(quán)的控制

一般在涉外民商事案件中，最密切聯(lián)系原則的適用是依靠法官的自由裁量選擇準(zhǔn)據(jù)法來實(shí)現(xiàn)的。在此過程中，會(huì)有很多不確定因素，例如法官的專業(yè)素養(yǎng)、理論功底等，這些都會(huì)影響最終的判決。缺乏對自由裁量權(quán)的控制具體表現(xiàn)在兩方面：第一、跳過具體的沖突規(guī)則，直接使用最密切聯(lián)系原則來找尋準(zhǔn)據(jù)法;第二、優(yōu)先適用法院地法。

究其原因，在于兩大方面，宏觀上講，我國國際私法立法較晚，法律體系不成熟，關(guān)于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定太分散，且存有好多法律空缺;微觀上講，雖然我國目前法律人才的整體素質(zhì)在不斷提高，但是仍有一部分不合格。

下面給出幾點(diǎn)本文的完善建議：

第一、加快我國國際私法立法的進(jìn)程，使之形成一整套完備的體系。首先，在立法時(shí)，應(yīng)明確地指出法官在適用最密切聯(lián)系原則時(shí)需要考慮的因素，最大程度地給予法官指導(dǎo)，避免法官濫用此原則;其次，確定可適用法院地法的情形，除此之外都要考慮是否能夠適用最密切聯(lián)系原則，避免為了保護(hù)司法主權(quán)而直接適用法院地法;最后，完善外國法查明途徑，避免因?yàn)榉ü俨欢鈬ɑ驊杏趩?dòng)復(fù)雜的外國法查明程序而直接適用法院地法。

第二、培養(yǎng)涉外人才，提高法官專業(yè)素養(yǎng)。國際私法在我國國內(nèi)起步較晚，發(fā)展較慢，一直未得到重視，許多法官專注于國內(nèi)民商事事務(wù)而對國際事務(wù)不甚了解。我國作為一個(gè)大國，尤其是近些年，與其他國家的交往越來越頻繁，急需提升我國對外的法律能力，重任就落在了廣大法律工作者身上。為此，我們可以建立學(xué)習(xí)涉外法律知識(shí)的組織，讓更多的有志從事涉外事務(wù)的法律人士更好的提升能力，從而壯大我國涉外法律人才隊(duì)伍。

3 結(jié)語

最密切聯(lián)系原則是國際私法學(xué)界一大創(chuàng)新，突破了以前死板機(jī)械的法律選擇模式，順應(yīng)了軟化沖突規(guī)范的國際私法立法潮流，在法律選擇上更具有靈活性，但這不意味著法官可以借此任意確定準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則的適用過程實(shí)際上是一個(gè)法律論證過程，要求法官遵守合法性、合理性、整體性，在適用最密切聯(lián)系原則時(shí)給予充分的理由，讓法律以及推理過程變透明，更好的保障當(dāng)事人的利益。我們既要看到最密切聯(lián)系原則的優(yōu)點(diǎn)，也要看到在我國司法實(shí)踐當(dāng)中的障礙，應(yīng)不斷完善，使之更好地為我國涉外事務(wù)服務(wù)。

（作者單位：西北政法大學(xué)）