朱德安，王 喆

（1. 天津商業(yè)大學 法律事務室，天津 300134；2. 中共天津市紀委 辦公廳，天津 300060）

引言

在監(jiān)察改革開始后的相當長一段時間內，由于立法上、實踐中規(guī)定與操作的銜接不暢，給刑事理論界制造了一些“誤區(qū)”和“假象”，使得“檢察機關又一次被推向重大改革的當口”[1]?！蛾P于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》指出：在試點地區(qū)“暫時調整或者暫時停止適用《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）①這里指的是2018年修訂之前的《刑事訴訟法》。第三條、第十八條、第一百四十八條以及第二編第二章第十一節(jié)關于檢察機關對直接受理的案件進行偵查的有關規(guī)定”。有學者提出“國家監(jiān)察體制改革后，檢察監(jiān)督失去了職務犯罪偵查權的支撐，會導致訴訟監(jiān)督進一步軟化和弱化，致使具有中國特色的檢察制度面臨嚴峻挑戰(zhàn)”[2]，還有學者認為“監(jiān)察體制改革下檢察機關的偵查權被抽空，如斷其手足”[3]，“輿論界幾乎形成一邊倒的聲音，今后檢察機關不再有公職人員職務犯罪案件的偵查管轄權”[4]，甚至“檢察院要被廢除”的聲音亦不脛而走。2018年修訂的《刑事訴訟法》②本文以下，2018年修訂之前的刑訴法稱為舊《刑事訴訟法》，修訂之后的稱為新《刑事訴訟法》。重新賦予了檢察機關部分偵查權，從而打破了先前學界一些學者所認為的“自職務犯罪偵查權轉隸和監(jiān)察委員會的組建，檢察機關不再享有偵查權”[5]的說法與分歧。新《刑事訴訟法》第十九條第二款關于檢察機關職務犯罪偵查立案管轄的表述為：“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查?！蓖瑫r“偵查”的定義也發(fā)生了變化，是指“公安機關、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進行的收集證據、查明案情的工作和有關的強制性措施”①新《刑事訴訟法》第一百零八條。。至此，在刑事案件立案的管轄上業(yè)已形成監(jiān)察調查、檢察偵查、公安偵查“三查鼎立”之局面。既然立法上作出這樣的調整和設計，勢必是有所關切、有所側重。但在保障新檢察偵查權的功用合法、真實、有效發(fā)揮上也確有一些問題需要厘清。筆者以為，新檢察偵查權在適用上可能需要考慮以下三個方面的問題：一是本體問題，二是立案范圍問題，三是管轄互涉問題。

一、新檢察偵查權的本體問題

由于對貪污賄賂、瀆職等職務犯罪行為嚴峻的查處形勢、“零容忍”的態(tài)度，亟待集中、有效、權威的專門機關來捍衛(wèi)，手持這柄“利刃”的監(jiān)察委員會應運而生?！氨O(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責機關，不同于行政機關和司法機關，是反腐敗的政治機關”[6]。檢察偵查權之所以被重新設計，也正是出于緩解立法上的沖突、暢通實踐操作中的銜接之需要。筆者以為，“本體問題”是根本問題，正如“法的本體問題是法自身的根本性問題”，清晰地認識新檢察偵查權是其得以準確適用的前提。本文在新檢察偵查權的本體方面主要討論的是其“新”在何處及其存在價值。

（一）檢察偵查權“新”在何處

首先，新檢察偵查權是直接偵查權。實際上，此前頒布的《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）并非完全“剝奪”了檢察機關的職務犯罪偵查權，只不過是僅規(guī)定了“對于監(jiān)察委員會移送審查起訴，經審查認為需補充核實的，必要時可自行補充偵查”②《監(jiān)察法》第四十七條：“人民檢察院經審查，認為需要補充核實的，應當退回監(jiān)察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查”。，是一種補充偵查權，而非直接偵查權。其補充性體現在兩個方面：一方面，檢察機關進行補充偵查的對象是“監(jiān)察機關已經調查完畢并移送審查起訴的案件，是對已經收集的證據、發(fā)現的事實進行的必要的補充和完善”[7]，二者之間存在先后的承續(xù)關系，其對監(jiān)察機關的職務犯罪調查活動具有依附性。另一方面，對公安機關偵查終結的案件，檢察機關經審查，“既可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查”③新《刑事訴訟法》第一百七十五條第二款。，是一種選擇型權力；而與之不同的是，對監(jiān)察機關調查終結的案件是以“退回補充偵查”為原則，以“必要時自行補充偵查”為例外。在保留補充偵查權的基礎上，新《刑事訴訟法》第十九條第二款賦予檢察機關的偵查權是直接偵查權，是對包括“非法拘禁罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪”等在內的14項罪名的直接偵查權④《關于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關職務犯罪案件若干問題的規(guī)定》明確了14項可由人民檢察院立案偵查的罪名，文中簡稱為《若干問題的規(guī)定》。，其不以其他機關的偵查（調查）為前提，而是可以直接進行立案并展開偵查，是完整意義上的偵查權。

其次，“偵查”內涵被重新定義。偵查權因主體的不同，而分為公安偵查權和檢察偵查權，“偵查”內涵的變化無疑會引起兩種偵查權內涵的變化。此次“偵查”內涵變化的內容有二：一是將“辦理案件”修改為“刑事案件”；二是用“收集證據、查明案情”替換了“專門調查”。就第一處修改而言，其明確了偵查的案件類型只能是刑事案件，也可以理解為“偵查的對象是刑事案件，而非犯罪嫌疑人”[8]，體現了偵查活動以刑事案件為出發(fā)點與落腳點、不因犯罪嫌疑人不同而變化的客觀性。有學者表示，這一修改“可以直接排除監(jiān)察案件、將監(jiān)察案件調查與偵查區(qū)分開來”[9]，在筆者看來并非如此明顯。一方面，在對職務犯罪刑事責任的追訴上，即使是在監(jiān)察機關調查階段，也不能否認其是刑事案件的事實，不能狹隘地認為只有經過刑事立案才能稱為是刑事案件。另一方面，筆者認為立法者此處修改更多的是對與《監(jiān)察法》銜接的考慮?！稗k理案件”的外延要遠遠大于“刑事案件”，而當下檢察機關的案件辦理范圍有了較大限縮，用后者更為確切，避免了與監(jiān)察調查在權力范圍上的糾葛。就第二處修改來說，最顯著的意圖是為了將“調查”與“偵查”加以區(qū)別，二者之間不再有定義上的重疊。此外也“脫去了”“專門工作”的神秘外衣，明確了檢察偵查的主要工作和根本任務就是“收集證據、查明案情”，只有查明了真實案情、獲得了充分證據，才能有效推動刑事訴訟活動的繼續(xù)前進。

再次，立案偵查管轄范圍有所變化。檢察偵查立案范圍的變化可謂是此次《刑事訴訟法》修訂的最大變化之一?？梢钥吹?，與修訂之前相比，新檢察偵查的立案管轄范圍有了相當的限縮。具體而言，有如下六點變化：一是“貪污賄賂犯罪、國家工作人員瀆職犯罪”、“報復陷害犯罪”不再由檢察機關立案偵查；二是將犯罪主體規(guī)定為“司法工作人員”，而不再是“國家機關工作人員”；三是設置了偵查立案的時空條件為“在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中”；四是行為類型除了“侵犯公民權力”，還增加了“損害司法公正”的犯罪；五是將應當由檢察機關立案偵查變?yōu)椤翱梢浴?，即是用“選擇性啟動”代替了“原則性啟動”；六是需經省級決定的機動偵查的情形。①新《刑事訴訟法》第十九條第二款“……對于公安機關管轄的國家機關工作人員利用職權實施的重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查?！钡珯C動偵查本文不做重點探討，故不再展開。顯然，原檢察機關的部分權力通過《監(jiān)察法》的規(guī)定已轉移至監(jiān)察機關，前者相關立法必須要做出調整。既要充分意識到“監(jiān)察改革是事關全局的政治大事”，必須放在首要位置，也要保障檢察機關功用的充分、有效發(fā)揮。

（二）新檢察偵查權的價值

自監(jiān)察改革伊始至《監(jiān)察法》的出臺、《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）、《刑事訴訟法》的相繼修訂，檢察機關職務犯罪偵查權在理論上經歷了從無到有、在立法上經歷了從舊到新的轉變，檢察偵查權最終“重獲新生”。筆者以為，立法者作出如此設計安排，新檢察偵查權的存在價值有三：

一是作為監(jiān)察機關職務犯罪調查權的補充。可以看到，《若干問題的規(guī)定》規(guī)定了檢察機關可以立案偵查的14項罪名，從罪名的構成來看，該14項罪名的“貪污腐敗氣息”并不強，在類型上甚至還包括不具有公職人員身份也可實施的普通犯罪。而監(jiān)察委員會誕生的原因和旨歸就是為了“加強對所有行使公權力的公職人員的監(jiān)督，實現國家監(jiān)察全面覆蓋”，其核心任務是預防、懲治、減少貪污腐敗犯罪行為，構建“不敢腐、不能腐、不想腐”的政治生態(tài)。將“貪污腐敗氣息”不強的職務犯罪交由檢察機關來進行偵查，作為監(jiān)察機關職務犯罪調查的補充，有助于監(jiān)察機關集中力量查辦貪污腐敗犯罪，提高司法資源的利用效率。另一方面，檢察機關立案偵查采取的是“選擇性啟動”模式，按照一般理解，上述犯罪行為可以由檢察機關立案偵查，也可以由監(jiān)察機關立案調查，在主體上不具有唯一性。盡管新《刑事訴訟法》沒有明確“可以由人民檢察院立案偵查”應由誰進行決定以及決定程序是什么，但可以看到，《監(jiān)察法》規(guī)定“人民檢察院……在工作中發(fā)現……應當移送監(jiān)察機關……一般應當由監(jiān)察機關為主調查”②《監(jiān)察法》第三十四條。，《若干問題的規(guī)定》同時規(guī)定“人民檢察院立案偵查……發(fā)現犯罪嫌疑人……應當及時與同級監(jiān)察委員會溝通，一般應當由監(jiān)察委員會為主調查”，雙雙確立了“監(jiān)察為主、調查優(yōu)先”的原則。從某種程度上可以認為，只有當監(jiān)察機關對上述種類案件不予立案調查或者主動移交給檢察機關的，檢察機關才能夠立案偵查。除此之外，新《刑事訴訟法》中還首次出現了“依照本法和監(jiān)察法的有關規(guī)定”③新《刑事訴訟法》第一百七十條。以及《人民檢察院組織法》中“依照法律規(guī)定對有關刑事案件行使偵查權”④《人民檢察院組織法》第二十條。都在一定程度上標明了檢察偵查與監(jiān)察調查之間的密切關系。對于有學者所表露的“檢察偵查權很容易在司法實踐環(huán)節(jié)被扭曲為檢察機關增強自身法律地位的功利主義機制”[10]的過度適用之擔心，實際上在檢察偵查權的補充屬性之下并不會那么輕易實現。

二是對檢察機關自身法定職權的補強。正如前文所述，不少學者表達了對檢察機關職權式微的擔憂，而“重獲”偵查權無疑是打了一劑“強心針”。人民檢察院是《憲法》規(guī)定的“法律監(jiān)督機關”，“對訴訟活動實行法律監(jiān)督”是人民檢察院的法定職權，法律監(jiān)督應當既包括違法監(jiān)督也包括犯罪監(jiān)督，正如朱孝清副檢察長所強調的，若“檢察機關只監(jiān)督訴訟中的違法，而不監(jiān)督訴訟中的職務犯罪，那訴訟監(jiān)督只能是不完整的”[11]。一方面，新檢察偵查權明確了是在“法律監(jiān)督中”適用，更加符合檢察機關的憲法地位，有效減少了原檢察偵查權過分關注職務犯罪偵查職能的發(fā)揮而忽視了法律監(jiān)督職能的擔憂。另一方面，如果檢察機關只能在訴訟監(jiān)督中通過“提出抗訴、糾正意見、檢察建議等”進行違法監(jiān)督，這些方式在本質上并不會對被監(jiān)督機關造成直接、實質的影響，因此很難說能在實體上產生多大的約束力。倘若檢察機關能夠直接對職務犯罪行為進行偵查，行使“求刑權”，要知道刑法是最嚴厲的部門法，效果就會截然不同。恰如有學者提出的“有了職務犯罪偵查權的支撐，檢察機關才可以將糾正違法行為和錯誤決定的權力與職務犯罪偵查權進行協調，訴訟監(jiān)督才能由軟變硬”[10]。況且，自1978年以來的檢察偵查歷史也充分說明了檢察機關在職務犯罪偵查領域具有深厚的實踐積淀和獨特的業(yè)務優(yōu)勢。

三是優(yōu)化反腐資源配置，提高反腐工作效能。將原本散落在紀檢、行政監(jiān)察、檢察機關等部門的反腐資源集中整合到監(jiān)察委員會，便是要把“好鋼用在刀刃上”，打出反腐的有力、有效的組合拳。重新賦予檢察機關部分職務犯罪偵查權，將監(jiān)察機關的調查資源更加集中到“貪腐氣息”強的案件上，能夠優(yōu)化反腐資源配置。一方面，檢察機關作為訴訟監(jiān)督機關，對監(jiān)督過程中發(fā)現的犯罪線索進行直接立案偵查，保障了問題發(fā)現與立案偵查兩個環(huán)節(jié)的無縫銜接，提高工作效能。同時，檢察機關通過行使監(jiān)督、審查等職能，也能夠更及時地發(fā)現司法工作人員實施有礙司法公正等犯罪的苗頭，對證據取得的合法性、是否存在犯罪行為進行判斷，從而正確引導刑事追訴進程。另一方面，檢察機關在行使部分職務犯罪偵查權的過程中，發(fā)現的應當屬于監(jiān)察機關管轄的案件，連同前期搜集的證據材料和案件一并移交監(jiān)察機關，避免了后者前期的重復調查。而且，檢察機關在該類案件偵查上具有豐富經驗和業(yè)務優(yōu)勢。

二、新檢察偵查權的立案范圍問題

明確新檢察偵查的適用范圍，使得權力行使有的放矢，應當結合新《刑事訴訟法》第十九條第二款的具體規(guī)定，利用文義解釋的方法進行闡明?？梢郧逦乜吹剑谛聶z察偵查權立案范圍上規(guī)定有三個方面的必要條件限定。

（一）主體方面范圍限定

在該條款中，偵查權所關涉主體包括偵查主體和犯罪主體，前者為“人民檢察院”，后者為“司法工作人員”。盡管檢察機關作為廣義上的偵查主體于法有據，但具體實施部門仍有待設計。就前者來說，“檢察機關內設機構，采取的是分工越來越細的走向”[12]，偵查、批捕、公訴、立案、反瀆、反貪、未成年人等相繼成為檢察機關的內設部門，內設部門之間相互配合，共同促成檢察職能的有效發(fā)揮。但隨著監(jiān)察委員會的成立，檢察機關部分內設部門轉隸、職能發(fā)生轉變，檢察機關內部格局也有待重新調整。“近期最高人民檢察院率先進行的內設機構調整，成為全國檢察機關內設機構調整的先聲”[12]。筆者以為，“檢察機關的內設機構主要是基于管理以及專業(yè)化發(fā)展的需要而設”[13]，作為直接承擔部分偵查職責的市級檢察機關，一方面應當重構內設格局，明確具體履職部門，做好職責的劃分，《若干問題的規(guī)定》亦明確規(guī)定由“人民檢察院負責刑事檢察工作的專門部門負責偵查”；另一方面，轉隸造成檢察機關“戰(zhàn)斗力”銳減，應著力培養(yǎng)一批職務犯罪偵查業(yè)務能手以滿足工作需要。有學者指出“檢察機關在對司法人員進行職務犯罪立案偵查方面經過長期積累，有著獨特的業(yè)務優(yōu)勢”[4]，誠然如是。但也應清醒地看到，在監(jiān)察改革的大潮中，絕大部分原檢察機關職務犯罪偵查部門和反貪部門的工作人員業(yè)已轉隸至監(jiān)察機關，“這意味著檢察機關已經基本失去了展開職務犯罪偵查活動所必須的專業(yè)偵查隊伍和資源”[7]。雖然在制度設計上久經考驗，實際上卻已是“缺兵少馬”。一套業(yè)務精、能力強的檢察偵查班底的形成何嘗是一朝一夕的事情。

就后者而言，需要明辨“司法工作人員”的內涵。在舊《刑事訴訟法》中，就存在檢察機關自偵案件行為主體身份上的限定，其為“國家機關工作人員”。同樣，“司法工作人員”亦是如此。這是因為，一方面按照我國刑法分則中犯罪構成“四要件”的規(guī)定，部分犯罪行為的主體如果不具有特定的身份則不構成此罪或者就不認為是犯罪。另一方面，也在于強調檢察機關訴訟監(jiān)督作用的發(fā)揮，因為大部分自偵犯罪行為都發(fā)生在訴訟活動中。同時，也通過主體限定將普通主體實施該行為構成犯罪的情形繼續(xù)歸于公安機關管轄（如非法拘禁罪），避免管轄上的糾纏。依《刑法》規(guī)定，“司法工作人員”是指“有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員”①《刑法》第九十四條。，可能涉及到的機關包括法院、檢察院、公關、國安、海關、監(jiān)獄、海警、司法行政等機關。但應該注意，不是凡在上述機關工作的人員或者片面的認為直接辦案人員就是“司法工作人員”，而應當是真正行使刑法規(guī)定的四項職權的人，既包括直接行使，也包括間接領導。

（二）客觀方面范圍限定

司法工作人員實施的行為在客觀上，需要滿足“利用職權實施”這一要素，且要在《若干問題的規(guī)定》的14項罪名之列，才能被檢察機關所偵查。舉例來說，普通人實施的構成非法拘禁罪的行為屬公安機關管轄范圍；即使是廣義的在司法機關工作的人員，但沒有利用職權實施的構成非法拘禁罪的行為亦當屬公安機關管轄范圍；只有司法工作人員利用職權實施上述犯罪行為才可以由檢察機關立案管轄。14項罪名中，有5項規(guī)定在刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中，9項規(guī)定在第九章“瀆職罪”中，因而也有學者將該類犯罪稱為“司法工作人員侵權、瀆職犯罪”。

（三）時空方面范圍限定

時空方面條件在這里指的是犯罪行為發(fā)生的時間和空間上的規(guī)定性，有學者稱之為“發(fā)現犯罪的途徑”，法條規(guī)定為“在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中”，也有學者簡稱為“訴訟監(jiān)督中”。此處的“訴訟活動”當是廣義上的，不限于刑事訴訟，還應包括民事訴訟、行政訴訟等。除卻在訴訟監(jiān)督中依職權主動發(fā)現的犯罪問題、線索，也應當包括在訴訟監(jiān)督中接受處理的舉報、控告、揭發(fā)等而進一步發(fā)掘的犯罪問題、線索。就“法律監(jiān)督”來說，原檢察機關將職務犯罪偵查作為其“主營業(yè)務”并不符合其“國家監(jiān)督機關”的憲法定位。[14]

檢察機關的法律監(jiān)督，是檢察機關依照法律的授權和法定的程序，對法律的遵守和執(zhí)行情況進行監(jiān)督，保障法律的正確實施，目的是“維護社會公平正義，維護國家法制統一、尊嚴、權威”。[15]按照學理分類，“法律監(jiān)督”有狹義和廣義之別。廣義法律監(jiān)督的主體包括國家機關、社會團體和個人三類。[16]但相較而言，檢察機關作為法律監(jiān)督主體具有不可比擬性。其一，檢察機關行使法律監(jiān)督職權具有合憲性，“國家監(jiān)督機關”是對檢察機關的憲法定位，在1982年《憲法》以來的歷次修訂中均未出其右。②1982年《憲法》第一百二十七條，《憲法》（2004年修訂）第一百二十九條，《憲法》（2018年）修訂第一百三十四條。其二，法律監(jiān)督是檢察機關的職責和使命，是其主要的工作內容之一，具有全時性和全程參與性。其三，檢察機關工作人員學歷普遍較高，是法學等相關專業(yè)領域的人才，具備較強的專業(yè)素養(yǎng)和實踐能力。最后，理論上來說，檢察機關有權對任何國家機關、社會組織在進行立法、司法和執(zhí)法等法律活動的合法性上進行監(jiān)察和督促，都是其監(jiān)督對象。修訂后的制度安排更貼近檢察機關的角色定位。

三、新檢察偵查權的管轄互涉問題

“管轄互涉問題”在本文指的是有偵查（調查）權的權力機關依據法定職權進行刑事案件立案管轄時存在相互交叉的情形。形成“互涉問題”的原因在于，一方面時下法律框架內能夠進行刑事案件立案的權力機關呈現“三查鼎立”的格局。另一方面，我國刑法理論對于犯罪界定的基本單元是行為，無行為則無犯罪。而行為與行為人之間是一對一或多對一的映射關系，對于不同行為可能涉及的犯罪又可能歸屬不同的權力機關管轄。實踐中，除卻互涉關系，還可能存在牽連關系，甚至更為復雜的關系。鑒于此，下文將探討檢察機關與公安機關、檢察機關與監(jiān)察機關的管轄互涉問題。

（一）管轄互涉的一般原則

就檢察機關與公安機關案件管轄互涉問題，在監(jiān)察改革之前，對刑事案件的管轄二者是非此即彼的關系，以公安管轄為一般，以檢察管轄為例外。從最高檢的統計數據（見表1）中能夠清楚的反映出職務犯罪案件相對于普通刑事案件還是要少得多。①筆者統計的是監(jiān)察改革之前的數據，因而檢察立案即為職務犯罪立案，公訴案件中除卻職務犯罪立案基本可以認為是一般刑事案件數。實際上一般刑事案件數要更多，包括親告罪、立案但未起訴的等等。當出現檢察機關、公安機關對行為人均具有管轄權時，依據六部委聯合發(fā)布的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》所確定的“相互移送、主罪為主”的原則，由對主罪具有管轄權的機關進行立案偵查，其他機關予以配合。對于“主罪”的判斷應對結合犯罪行為可能構成的刑法分則的罪名的罪質、刑罰輕重來進行具體判斷。時下，這一原則在二者之間仍然具有適用性。

表1 近2013-2016年普通刑事立案與職務犯罪立案數對比

就檢察機關與監(jiān)察機關案件管轄互涉問題，如前文所述，在職務犯罪立案管轄方面，新檢察偵查權是對監(jiān)察調查權的補充，繼而形成“監(jiān)察調查為主、檢察偵查為輔”的職務犯罪刑事追訴格局，二者之間已然確立了“監(jiān)察為主、調查優(yōu)先”的原則。這里有兩點需要引起注意。

第一，《若干問題的規(guī)定》明確了檢察機關與監(jiān)察機關在互涉案件上的“溝通機制”。這一機制按照時間先后包含兩個方面內容：一是在偵查階段，檢察機關發(fā)現涉嫌監(jiān)察機關管轄的線索的，溝通結果要么由監(jiān)察機關全案調查，檢察機關撤銷案件，要么分別立案偵查（調查）。二是在審查起訴階段，對于上述分別立案的情形，要經過溝通，協商一致后方能提起公訴。“‘溝通’‘協商’是具有中國特色的共識型糾錯模式”[17]，通過溝通、協商最終達到諸方一致的共識結果。理論上來講，“溝通”的進行還存在由誰主導、溝通不能達成共識如何處理等問題。但目前來看，很大程度上還是會由監(jiān)察機關主導，從出發(fā)點上還是要達到監(jiān)察機關對于職務犯罪全覆蓋的目的。

第二，“監(jiān)察為主、調查優(yōu)先”原則的確定，并非依據的是行為人犯罪行為的性質或者刑罰的輕重，而僅僅是單純依據管轄范圍進行判斷，是一種“斷崖式”的法律規(guī)定行為。言外之意是，當行為人實施了多個歸屬于不同權力機關管轄的犯罪行為，其中只要有監(jiān)察機關管轄的職務犯罪，就應當以“監(jiān)察為主、調查優(yōu)先”?？紤]到監(jiān)察調查程序與檢察偵查程序存在一定的差別，確定由誰管轄之后對追訴進程的影響亦可能不同。有學者提出“如果在牽連案件中不區(qū)分主次，一概由監(jiān)察機關為主調查，程序的正當性也將存疑”[18]。筆者以為這種觀點有一定的合理性。舉例來看，行為人具有國家工作人員身份，利用職權實施了較輕的挪用公款的行為，符合刑法分則該罪的構成要件，但行為人為防止東窗事發(fā)，又實施復雜的殺害知情人員的行為。此時由監(jiān)察機關主調查就值得商榷。也有學者對此表達了不同的聲音，其認為從《立法法》所確定的“特別法優(yōu)于一般法”的原則，職務犯罪由監(jiān)察機關調查是一般性、原則性規(guī)定，所列14項罪名由檢察機關進行偵查是特殊規(guī)定，應當在互涉案件中后者優(yōu)于前者。

（二）訴訟活動與監(jiān)察調查活動的關系

訴訟活動與監(jiān)察調查活動的關系問題實際上是探尋二者之間是否存在包含關系，之所以要回答這一問題，是因為監(jiān)察調查活動是否屬于訴訟活動決定著檢察機關對相應職務犯罪行為進行立案偵查的正當性問題。倘若訴訟活動包含監(jiān)察調查活動，那么監(jiān)察工作人員在職務犯罪調查中實施了新《刑事訴訟法》第十九條第二款規(guī)定的行為，就能夠被檢察機關立案偵查。

“法律監(jiān)督體現在職能上，主要是訴訟監(jiān)督”[2]，訴訟監(jiān)督又包括刑事、民事、行政訴訟監(jiān)督等。不難理解，檢察偵查權行使應當滿足：一項訴訟活動已經開始，同時檢察機關在對其進行訴訟監(jiān)督。如此看來，檢察機關偵查權的行使在某種程度上具有依附性，其依附于真實存在的訴訟活動。倘若司法工作人員未進行訴訟活動，即使實施了該條款中的行為，檢察機關是否有權立案偵查就值得商榷。舉例來說，囿于偵查措施和強制措施的適用是在犯罪偵查階段，屬于訴訟活動范疇，故司法工作人員無法在訴訟活動之外進行刑訊逼供，但其完全有可能利用職權實施非法拘禁的行為。

廣義的“訴訟活動”包括但不限于刑事、民事、行政訴訟活動等，本文中且將其作為刑事訴訟活動以便于展開探討。通常情況下，刑事訴訟活動的始點為刑事立案①新《刑事訴訟法》第一百零九條。，通過立案程序展開對涉嫌犯罪行為的偵查。刑事訴訟活動主要由立案、偵查、審查起訴、審理判決、執(zhí)行等階段組成。在傳統刑事訴訟理論與實踐中，公安機關、檢察機關作為偵查主體，上述各階段的界分是相當明晰的。以公安機關為例，根據一定的線索進行立案，采取一系列偵查措施收集證據，滿足條件提請檢察機關審查起訴，檢察機關提起公訴，人民法院依法審判，判決生效后付諸執(zhí)行。顯然，公安機關、檢察機關的偵查活動均屬于刑事訴訟活動，公安機關、檢察機關的偵查工作人員亦屬于司法工作人員。但在監(jiān)察改革之后，監(jiān)察機關成為職務違法犯罪的調查主體，檢察機關處于輔助、補充地位，就不得不面臨這樣的問題：監(jiān)察機關的調查活動是否屬于訴訟活動？其言外之意要回答的是，檢察機關是否有權對監(jiān)察機關職務違法犯罪調查中存在的法定情形進行立案偵查。監(jiān)察機關的調查活動與檢察機關偵查活動的不同之處之一在于，后者是對職務犯罪行為進行追訴，而前者還包括對職務違法行為的調查。因檢察偵查權指向的行為所要求到達的程度為“侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪”，顯然職務違法行為的嚴重程度還不足以使之涵蓋在本文的探討范圍之內。這樣一來，此處所需回答的問題就變成：監(jiān)察機關職務犯罪調查活動是否屬于刑事訴訟活動。

筆者，職務犯罪調查活動應屬于訴訟活動的范疇，理由如下：

一是刑事訴訟活動的內在要求。刑事訴訟是指“審判機關、檢察機關和偵查機關在當事人以及訴訟參與人的參加下，依法證明犯罪事實，確定犯罪嫌疑人、被告人有無罪責和罪責大小，并決定是否追究刑事責任的訴訟活動”[19]。一方面職務犯罪調查的目的在于通過依法搜集證據、確定被調查人、查明職務犯罪事實，并將職務犯罪行為人繩之以法，這與刑事訴訟活動的旨歸一致。另一方面，刑事訴訟有一套完整的邏輯鏈條，既要搜集證據、查明事實，也要依法作出裁判。如果否認職務犯罪調查是刑事訴訟的一部分，那么對于職務犯罪刑事追訴而言，就只有依法審判這一環(huán)節(jié)，這顯然是不合理的。只不過，與傳統的刑事訴訟活動在程序上受《刑事訴訟法》規(guī)范不同，職務犯罪調查依《監(jiān)察法》展開，但這并不與其作為刑事訴訟活動的組成部分相沖突。正如有學者提出的“從訴訟構造來看，無論是監(jiān)察機關所行使的職務犯罪調查權，還是檢察機關行使的公訴權，均屬于對職務犯罪的控訴職權的范圍”[20]，二者在目的上具有相同向度的訴訟功能。

二是職務犯罪調查的本質為職務犯罪偵查。從規(guī)范內容角度看，“職務犯罪調查”顧名思義是監(jiān)察機關依法采取調查措施對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守等職務犯罪行為進行調查。除卻主體不同，在調查措施及調查對象上與原職務犯罪偵查在偵查措施、偵查對象上的規(guī)定極為相近。尤其是在訊問、搜查、查封扣押等措施的規(guī)定上基本一致。從目的角度看，無論是職務犯罪調查抑或是職務犯罪偵查，均旨在收集犯罪證據、證明犯罪事實、確定犯罪嫌疑人，終極目的乃是裁判行為人是否獲罪、罪責大小、刑罰幾何。也正如汪海燕教授所說的“從權力行使的目的角度考察，監(jiān)察委員會的調查權包含‘求刑權’”[21]。從語義角度看，“調查”與“偵查”二詞在內涵上彼此并不排斥。在英語表達中，二者用的是同一單詞?！癱riminal investigation”譯為“刑事偵查”，“court investigation”譯為“法庭調查”。盡管障目“一葉”在乎職務犯罪調查行為不受《刑事訴訟法》規(guī)制，且試圖擺脫與《刑事訴訟法》的干系，但并不影響所見之“泰山”卻是職務犯罪調查權在本質上就是職務犯罪偵查權。恰如“國家監(jiān)察機關在行使職務犯罪調查職能的時候即被納入了刑事司法機關之范疇”[20]。也即，職務犯罪調查機關就是職務犯罪偵查機關。

結語

盡管《刑事訴訟法》通過修改部分內容以達到與《監(jiān)察法》、監(jiān)察體制相銜接、相協調的目的，但在制度設計上來說，不論是《刑事訴訟法》還是《監(jiān)察法》均存在需要進一步完善的地方。例如交由基層檢察院偵查的案件，基層檢察院沒有專門的偵查部門的如何處理；基層檢察機關在偵查中發(fā)現的涉嫌監(jiān)察機關管轄的線索是直接與縣級監(jiān)察委員會溝通，還是由交辦的市級檢察機關溝通等等具體問題。筆者以為，對于職務犯罪行為的追訴，不能單單從監(jiān)察或刑事訴訟的角度來解釋或處理，在制度設計上應當以“審判為中心”來進行統籌，遵循基本的“程序正當”“比例原則”“保障人權”等基本理念。因而，監(jiān)察與檢察之間的協調銜接問題在制度設計上仍有一段路要走。