摘 要：當(dāng)股權(quán)為股東或權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，國家就要對利益進(jìn)行征稅，有征稅就會(huì)避稅，近年來，股東利用不公允增資進(jìn)行避稅的方案層出不窮，在《稅收征管法》和《所得稅法》對不公允增資并未有規(guī)制的情況下，各地稅務(wù)部門做法不盡相同，或按股權(quán)轉(zhuǎn)讓征稅、或不予征稅。文章從案例著手，結(jié)合《稅法》、《會(huì)計(jì)學(xué)》對不公允增資詳細(xì)闡述，以實(shí)踐為立足點(diǎn)結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定總結(jié)出不公允增資應(yīng)當(dāng)規(guī)制的重點(diǎn)內(nèi)容，并提出以稅收法治為前提的修改意見和建議。需要特別說明的是，文章討論限定在以貨幣方式的增資，以非貨幣形態(tài)的增資不在討論范圍內(nèi)。

關(guān)鍵詞：增資;公允增資;不公允增資;規(guī)制

一、不公允增資表現(xiàn)形式及結(jié)果

我們通過案例來說明問題，案件基本情況如下：自然人A和B共同出資，設(shè)立甲有限責(zé)任公司（以下簡稱“甲公司”），注冊資本為100萬元，A和B均出資50萬元，各占50%股權(quán)，經(jīng)過幾年的經(jīng)營，甲公司留存收益數(shù)為1000萬，公司的凈資產(chǎn)增加為2000萬元，具體的數(shù)據(jù)如表1：

A擬將持有甲公司全部股權(quán)都轉(zhuǎn)讓給甲，如按公允價(jià)值進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，依據(jù)《個(gè)人所得稅法》的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方A應(yīng)當(dāng)繳納個(gè)人所得稅為190萬元【（1000-50）×20%】。

（一）不公允增資方案

為了滿足A的避稅需求，市場上就有了不公允增資的避稅方案，具體方案如下：

由B向甲公司進(jìn)行增資2000萬元，使得B的持股比例變更為97.62%【（50+2000）÷（100+2000）×100%】;A的持股比例變更為2.38%【50÷（100+2000）×100%】，增資時(shí)的會(huì)計(jì)處理為：

借：銀行存款? ? ? ? ? ? ? ?2000

貸：實(shí)收資本——B? ? ? ? ? 2000

在不公允增資后，具體數(shù)據(jù)如表2：

增資后，A持有甲公司2.38%的股權(quán)，享有的公司凈資產(chǎn)份額下降為95.2萬元（4000×2.38%）。A再將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給B，此時(shí)A應(yīng)繳個(gè)人所得稅為9.04萬元【（95.2-50）×20%】。

相比較而言，通過不公允增資后，A再轉(zhuǎn)讓股權(quán)，少繳稅款180.96萬元（190-9.04）。

（二）公允增資方案

為了進(jìn)一步說明問題，對比公允增資的數(shù)據(jù)變化情況：

以甲公司凈資產(chǎn)公允價(jià)值為基礎(chǔ)計(jì)算所得的股東持股比例，才為公允增資。

由此，以凈資產(chǎn)公允價(jià)值為基礎(chǔ)計(jì)算，B的持股比例為75%【（1000+2000）÷（2000+2000）×100%】;A的持股比例為25%【1000÷（2000+2000）×100%】。B對甲公司增資2000萬元時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其中的100萬元【（50+x）÷（100+ x）=75%，x=100】計(jì)入“實(shí)收資本”，其余1900萬元【2000-100】計(jì)入“資本公積”。增資時(shí)的會(huì)計(jì)處理為：

借：銀行存款? ? ? ? ? ? ? ?2000

貸：實(shí)收資本——B? ? ? ? ? 100

資本公積——資本溢價(jià) 1900

在公允增資后，具體數(shù)據(jù)如表3：

按公允方式增資再進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)繳納的稅款仍為190萬元【（1000-50）×20%】，稅款并未減少。

顯而易見，不公允增資能大幅度降低股權(quán)轉(zhuǎn)讓方A的稅負(fù)。

通過不同增資方式的比較，不公允增資是直接將增資額計(jì)入實(shí)收資本，A對甲公司的持股比例因此被被動(dòng)的稀釋，A享有的持股比例對應(yīng)凈資產(chǎn)份額也隨之減少。而公允增資時(shí)，持股比例雖然被稀釋，但是持股比例對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額沒有發(fā)生變化。具體而言，不公允增資后，A的持股比例不但被大幅稀釋到2.38%，對應(yīng)的凈資產(chǎn)由增資前的1000萬元減少到95.2萬元。而公允增資時(shí)，雖然A的持股比例被稀釋到25%，但對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額沒變，仍為1000萬元。

不難發(fā)現(xiàn)，不公允增資減少了A享有的凈資產(chǎn)份額，同時(shí)增加了B享有的凈資產(chǎn)份額，通過增資行為，A將904.8萬元凈資產(chǎn)無償轉(zhuǎn)移給了B，直接導(dǎo)致A在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)的資產(chǎn)變少，進(jìn)而稅負(fù)下降。

二、不公允增資是否應(yīng)當(dāng)納稅的實(shí)踐之爭

2016年9月29日，“中國稅務(wù)報(bào)客戶端”公眾號(hào)推送了一篇題為《消失的股權(quán)：一次增資運(yùn)作讓近千萬資產(chǎn)莫名消失》的文章，該文章所指出的問題就是不公允增資問題，對此，不同的觀點(diǎn)認(rèn)為：

（一）應(yīng)當(dāng)繳納個(gè)人所得稅

稅務(wù)官員認(rèn)為，不公平增資屬于股東將所持股權(quán)權(quán)能拆分、分次轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)權(quán)能的籌劃案例，屬于利益輸送行為，應(yīng)當(dāng)征收個(gè)人所得稅。

筆者認(rèn)為，不公允增資的結(jié)果表現(xiàn)為被增資方的利益通過增資行為轉(zhuǎn)移給了增資方，這與不實(shí)施不公允增資直接進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓效果一樣，將不公允增資作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓定性有其合理性。

（二）不應(yīng)當(dāng)繳納個(gè)人所得稅

根據(jù)“稅收法定”是稅法的基本原則。稅收法定應(yīng)當(dāng)包括征稅要素法定以及征稅要素法定等內(nèi)容，在無明確規(guī)定的情況下，不應(yīng)當(dāng)課稅。如果要將“想象中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得”或“擬取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得”界定為《個(gè)人所得稅法》中的“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得——股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得”，需要由有權(quán)機(jī)關(guān)通過修法或釋法的渠道明確。

對于股權(quán)權(quán)能拆分、分次轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)，反對觀點(diǎn)認(rèn)為：股權(quán)只能以整體轉(zhuǎn)讓的形式存在，“分離轉(zhuǎn)讓觀”理論上存在，實(shí)務(wù)中不可能實(shí)現(xiàn)。很難想象一個(gè)沒有《出資證明書》或沒在《股東名冊》登記的股東能站在公司股東會(huì)或股東大會(huì)上去要求某一單一權(quán)能的權(quán)利。

筆者贊同將不公允定性為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)以法律明文規(guī)定為前提。同時(shí)認(rèn)為，股權(quán)包含了股息分配請求權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、表決權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)等權(quán)能，是一項(xiàng)權(quán)利，進(jìn)行拆分、分次轉(zhuǎn)讓并不符合現(xiàn)實(shí)情況，轉(zhuǎn)讓方與受讓方并未有將權(quán)能拆分、分次轉(zhuǎn)讓的意思表示，對于權(quán)能拆分的觀點(diǎn)在實(shí)踐中很難成立。

但是，不得不承認(rèn)，不公允增資導(dǎo)致稅源流失這一危害結(jié)果，必須予以規(guī)制。

三、現(xiàn)行規(guī)定

（一）《公司法》的規(guī)定

根據(jù)《公司法》第三十四條規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！?/p>

從上述的規(guī)定可以知道，《公司法》允許股東在章程中約定股東可以不按照出資比例進(jìn)行增資。

（二）稅收法律法規(guī)、地方政策解答的規(guī)定

（1）法律法規(guī)層面未有直接規(guī)定

增資行為屬于投資行為，在稅法上貨幣投資行為不屬于應(yīng)稅行為。但是，對于文章所述的不公允增資行為，是否應(yīng)納稅，在法律法規(guī)、總局文件層面并未有明確直接的規(guī)定。

（2）地方性政策解答的相關(guān)規(guī)定

《寧波市地方稅務(wù)局個(gè)人所得稅熱點(diǎn)政策問答（2014年第1期）：8.問：企業(yè)增資，尤其是不同比例的增資情形，引起原股東股本結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，經(jīng)咨詢工商部門，其認(rèn)為該行為不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，個(gè)人所得稅如何處理？

答：（1）對于以大于或等于公司每股凈資產(chǎn)公允價(jià)值的價(jià)格增資行為，不屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，不征個(gè)人所得稅。

上述行為中其高于每股凈資產(chǎn)賬面價(jià)值部分應(yīng)計(jì)入資本公積，對于股份制企業(yè)，該部分資本公積在以后轉(zhuǎn)增資本時(shí)不征收個(gè)人所得稅;對于其他所有制企業(yè)，該部分資本公積轉(zhuǎn)增資本時(shí)應(yīng)按照“利息、股息、紅利個(gè)人所得稅”稅目征收個(gè)人所得稅。

（2）對于以平價(jià)增資或以低于每股凈資產(chǎn)公允價(jià)值的價(jià)格增資行為，原股東實(shí)際占有的公司凈資產(chǎn)公允價(jià)值發(fā)生轉(zhuǎn)移的部分應(yīng)視同轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)依稅法相關(guān)規(guī)定征收個(gè)人所得稅。

這里平價(jià)增資或以低于每股凈資產(chǎn)公允價(jià)值的價(jià)格進(jìn)行增資行為，即是文章所提及的不公允增資。根據(jù)該解答，對于不公允增資行為，應(yīng)當(dāng)征收個(gè)人所得稅。

但是，筆者認(rèn)為，該解答的效力層級(jí)過低，并不符合稅收法定原則，并且平價(jià)增資并未有導(dǎo)致“利益輸送”的結(jié)果，增資方以凈資產(chǎn)公允價(jià)值的投入，并沒有獲得額外的所得及利益，應(yīng)屬于公允增資，不公允增資的范圍應(yīng)限定在以低于凈資產(chǎn)公允價(jià)值時(shí)的增資行為。

（三）不公允增資未有反避稅規(guī)定

國家稅務(wù)總局 關(guān)于發(fā)布《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個(gè)人所得稅管理辦法（試行）》的公告（國家稅務(wù)總局公告2014年第67號(hào)）十二條第（五）項(xiàng)、第十一條規(guī)定，不具合理性的無償讓渡股權(quán)視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)可以核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。這個(gè)規(guī)定，是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格明顯過低進(jìn)行價(jià)格調(diào)整的直接規(guī)定，與寧波市地方稅務(wù)局個(gè)人所得稅熱點(diǎn)政策問答能有效銜接。

但是，筆者認(rèn)為，不公允增資能否直接界定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，法律法規(guī)并未有規(guī)定，并且從形式上看，不公允增資具有“投資+股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的外觀特征，將不公允增資直接認(rèn)定為“無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)”征收稅款，尚且說理不充分，法無禁止即允許時(shí)，如果直接以該條文進(jìn)行價(jià)格調(diào)整，更加存在問題。

筆者也思考過，對于利用實(shí)質(zhì)重于形式原則進(jìn)行征稅，但后認(rèn)為，由于該原則為會(huì)計(jì)學(xué)原則，并非稅法原則，在《稅收征管法》等法律法規(guī)未有規(guī)定時(shí)，也是缺乏課稅依據(jù)的。

四、建議

就目前而言，不公允增資概念、定性、規(guī)制等問題均沒有統(tǒng)一、立法層面的規(guī)定，各地也是作法不同，或者由于隱蔽手段的存在，部分地區(qū)并未充分認(rèn)識(shí)或重視這個(gè)問題。筆者就此，提出自己的建議和意見：

（一）規(guī)則制定的基本思路

（1）不公允增資概念的界定

筆者認(rèn)為，不公允增資概念的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：1）以低于每股凈資產(chǎn)公允價(jià)值的價(jià)格進(jìn)行了增資;2）由于增資行為導(dǎo)致不同主體對公司凈資產(chǎn)利益發(fā)生發(fā)生了轉(zhuǎn)移;3）該轉(zhuǎn)移缺乏正當(dāng)性。

（2）不公允增資應(yīng)規(guī)制的重點(diǎn)

不公允增資的規(guī)制的重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是對不公允增資導(dǎo)致的危害的防范，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮如下的因素：

1）不公允增資是否導(dǎo)致納稅義務(wù)遲延發(fā)生

在案例中，B在不公允增資時(shí)，并沒有直接獲得任何的利益（在股權(quán)資產(chǎn)上并沒有實(shí)現(xiàn)所得），而是通過不公允增資行為，間接獲得了利益（仍保留在甲公司中），B在沒有實(shí)際所得時(shí)不發(fā)生納稅義務(wù)，由此，不公允增資推遲了納稅義務(wù)的發(fā)生。

2）不公允增資是否導(dǎo)致稅源流失

B進(jìn)行不公允增資時(shí)，B持有甲公司股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)是2050萬元，而其股權(quán)的公允價(jià)值為3904.8萬元（4000×97.62%），如B以公允價(jià)3904.8萬轉(zhuǎn)讓全部的持股，所得將確定為1854.8萬元（3904.8-2050），這里的1854.8萬元就包含了A如果被視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要確認(rèn)的950萬元所得。

可見，所謂的“利益輸送”只是以另一種形式延續(xù)了下來，股權(quán)并未消失，稅源也并未流失。

3）不公允增資伴隨著隱蔽的場外交易

不公允增資，實(shí)際是對被增資方不利的行為，作為理性的經(jīng)濟(jì)人，在沒有獲得其他利益的情況下，不可能接受自己在公司的凈資產(chǎn)份額被不公允增資稀釋的。不公允增資往往伴隨著場外的利益交換，由于缺乏監(jiān)管，稅款隨之流失。

筆者認(rèn)為，稅務(wù)機(jī)關(guān)的關(guān)注重點(diǎn)，是不公允增資時(shí)存在隱蔽的場外交易行為，以及推遲納稅義務(wù)的目的。

（二）規(guī)則制定的要點(diǎn)

筆者認(rèn)為，規(guī)制的規(guī)則應(yīng)當(dāng)至少包括如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

（1）明確公允增資與不公允增資發(fā)生后的差異。即先將不公允出資按公允出資的思路處理，然后比較這兩種處理方式之間差異的原因，對差異原因進(jìn)行定性后進(jìn)行處理。

（2）由實(shí)施增資行為的股東或允許不公允增資的股東說明其作法的合理性，即設(shè)定自證責(zé)任。

（3）法律規(guī)定不公允增資的正當(dāng)理由和限定范圍，不屬于該范圍的，視為存在場外交易，按股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅。

（4）設(shè)定類似行為避稅的兜底條款，如在修訂《稅收征管法》時(shí)，將“實(shí)質(zhì)重于形式”原則以立法形式體現(xiàn)出來。

（三）規(guī)則制定的要求

如上文所述，將不公允增資視同“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”，并相應(yīng)計(jì)稅的行為，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，對不公允增資行為征稅應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循稅收法定原則，即稅收主體必須依且僅依法律的規(guī)定征稅，納稅主體必須依且僅依法律的規(guī)定納稅。

注釋：

[1] 薛娟.消失不了的股權(quán)一一莫讓增資蒙住了稅眼（完整版），http：//www.dlsstax.com/index.php？m=Index&c=Content&a=index&cid=549&aid=4724&kw=%E8%82%A1%E6%9D%83%E8%BD%AC%E8%AE%A9%E4%B8%AA%E4%BA%BA%E6%89%80%E5%BE%97%E7%A8%8E&word2=，2019-05-13.

[2] 浙江稅務(wù)網(wǎng)（www.zjtax.net），https：//www.zjtax.net/TrainingDetail_9785.html，2019-05-11.

[3] 徐戰(zhàn)成.折價(jià)增資能否視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓？——也談“消失的股權(quán)”.http：//www.dlsstax.com/index.php？m=Index&c=Content&a=index&cid=549&aid=4824&fuid=，2019-05-13.

[4] 趙國慶.對寧波地稅2014年所得稅問答幾個(gè)亮點(diǎn)問題的思考（二），http：//blog.sina.com.cn/s/blog_a6d2afe00101bywb.html，2019-05-12.

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[4] 國家稅務(wù)總局編.中國人民共和國稅收基本法規(guī)[M].中國稅務(wù)出版社，2018（01）：19.

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[6] 董智.折價(jià)增資應(yīng)視同股權(quán)轉(zhuǎn)讓征稅[J].注冊稅務(wù)師，2018（03）.

作者簡介：季錦楠（1983- ），男，北京德恒（溫州）律師事務(wù)所，律師，研究方向：稅務(wù)、破產(chǎn)。