江涵 吳殷宇

關(guān)鍵詞：期貨法 證券法 立法模式

一、問(wèn)題與爭(zhēng)議

（一）現(xiàn)狀

自1978年我國(guó)引人期貨交易以來(lái)，我國(guó)的期貨市場(chǎng)已經(jīng)發(fā)展了40余年，而期貨法治化進(jìn)程也一直在推進(jìn)，到目前已經(jīng)形成了以《期貨交易管理?xiàng)l例》為核心的期貨法規(guī)體系。但是隨著期貨市場(chǎng)的發(fā)展，該體系的局限性愈加明顯，期貨市場(chǎng)亟待一部調(diào)整商品、金融等期貨、期權(quán)交易和其他衍生品交易及相關(guān)活動(dòng)的基本法。早在2013年12月10日，全國(guó)人大常委會(huì)就成立了《期貨法》起草組，2018年9月10日，全國(guó)人大網(wǎng)公布了十三屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃，其中《期貨法》被確認(rèn)為“第二類項(xiàng)目：需要抓緊工作、條件成熟時(shí)提請(qǐng)審議的法律草案”。

（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)

國(guó)家立法層面對(duì)于單獨(dú)制定《期貨法》的決定使得以往要不要單獨(dú)制定期貨法律的爭(zhēng)議獲得了平息，但在我國(guó)當(dāng)前制定《期貨法》的過(guò)程中，對(duì)于其在法律體系中的定位，或者具體來(lái)說(shuō)，其與《證券法》的關(guān)系如何界定的問(wèn)題在學(xué)界引起了爭(zhēng)議。目前我國(guó)《證券法》第二條第3款規(guī)定：“證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國(guó)務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！睆脑撘?guī)定來(lái)看，《證券法》實(shí)際上已經(jīng)將證券類衍生性金融商品納入調(diào)整范圍，包括證券類期貨和期權(quán)，據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為：《期貨法》從屬于《證券法》，是后者的子法，從而將金融衍生品交易的監(jiān)管統(tǒng)一納入《證券法》框架下，這可以看作是一種“大證券法”;也有學(xué)者認(rèn)為：兩部法律應(yīng)當(dāng)各自獨(dú)立，以對(duì)商品期貨、金融期貨以及場(chǎng)外衍生品交易、杠桿式外匯交易等進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管。一旦確認(rèn)《證券法》的調(diào)整范圍包含金融衍生品，不光《期貨法》的立法會(huì)受其影響，目前《證券法》的框架結(jié)構(gòu)也需要重新調(diào)整，以形成一個(gè)完整的證券以及金融衍生品的規(guī)制體系。

二、兩法功能之比較

無(wú)論是《證券法》還是《期貨法》其主要功能都跳脫不開規(guī)范兩個(gè)市場(chǎng)的交易及相關(guān)行為，以此充分發(fā)揮證券市場(chǎng)或是期貨市場(chǎng)的基礎(chǔ)功能，可以說(shuō)，證券市場(chǎng)和期貨市場(chǎng)的功能決定了各自法律的功能。

證券市場(chǎng)的主要功能是促進(jìn)資金的融通，使得擁有閑散資金的投資者能夠有渠道進(jìn)行投資，使得需要資金發(fā)展企業(yè)的融資者能夠有渠道進(jìn)行資金的融人，并將這兩者的需求匹配起來(lái)，提高社會(huì)資金的使用效率。而期貨市場(chǎng)的功能主要在于為套期保值者提供風(fēng)險(xiǎn)管理的工具以及能夠在交易中反映基礎(chǔ)資產(chǎn)價(jià)格以達(dá)到價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能?？梢哉f(shuō)，兩個(gè)市場(chǎng)的功能存在著根本性的不同，而兩個(gè)市場(chǎng)功能的根本性不同又導(dǎo)致了在規(guī)制各自市場(chǎng)時(shí)，兩部法律存在著不同的特點(diǎn)。例如，目前對(duì)于證券的公開發(fā)行，法律的改革方向越來(lái)越傾向于采用注冊(cè)制，讓市場(chǎng)來(lái)配置資金，從而提升資金融通的效率，而這樣做的前提又是保障證券市場(chǎng)的公開性。在證券市場(chǎng)中，由于資金需求方往往會(huì)利用信息的優(yōu)勢(shì)地位謀取不正當(dāng)利益，所以《證券法》的基本原理就是通過(guò)公開的手段去達(dá)到保護(hù)投資者的目的，從而使得證券市場(chǎng)不會(huì)淪為少數(shù)人謀取不正當(dāng)利益的場(chǎng)所最終導(dǎo)致其資金融通的功能喪失。而期貨合約的上市卻并不能夠像證券上市交易一樣，采用一個(gè)交由市場(chǎng)決定的態(tài)度。期貨市場(chǎng)是一個(gè)零和市場(chǎng)，如果喪失了套期保值以及價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能就會(huì)淪為一個(gè)賭博的場(chǎng)所，而如果任由市場(chǎng)開發(fā)合約，在利益的誘惑下，可能就會(huì)出現(xiàn)各種各樣并沒有實(shí)際意義的合約，成為某些投機(jī)者賭博的工具，因此對(duì)期貨合約的選擇應(yīng)當(dāng)持一個(gè)謹(jǐn)慎的態(tài)度。

從兩個(gè)市場(chǎng)功能上的不同推及兩法功能上不同的意義上來(lái)說(shuō)，《證券法》自身既無(wú)法涵蓋《期貨法》的全部?jī)?nèi)容，也不能涵蓋金融衍生品的全部?jī)?nèi)容。從這一角度出發(fā)，可以見得，金融衍生品的相關(guān)法律規(guī)制并不屬于《證券法》所應(yīng)當(dāng)特殊關(guān)注的對(duì)象，而是屬于《期貨法》固有的一部分，即使金融衍生品的基礎(chǔ)資產(chǎn)涉及證券，《證券法》也不需要進(jìn)行特殊干涉，只需要適用原本的規(guī)定就足以達(dá)到其立法的目的。即使是認(rèn)為《證券法》應(yīng)當(dāng)對(duì)證券衍生品種進(jìn)行規(guī)定的觀點(diǎn)，也強(qiáng)調(diào)了即使需要進(jìn)行特殊規(guī)定時(shí)也應(yīng)當(dāng)采取授權(quán)立法的方式，這本身就承認(rèn)了《證券法》原本意義上與《期貨法》調(diào)整范圍的不同。

三、域外立法例分析

（一）美國(guó)

不同于我國(guó)期貨市場(chǎng)是以經(jīng)濟(jì)體制改革為目的而引進(jìn)的外來(lái)制度，美國(guó)的期貨市場(chǎng)是美國(guó)基于現(xiàn)實(shí)的交易需求而產(chǎn)生的，擁有著一百多年的歷史，期貨法律制度也隨之產(chǎn)生，1848年，美國(guó)就出現(xiàn)了最早的期貨交易所——芝加哥期貨交易所，其在20年間，從現(xiàn)貨批發(fā)市場(chǎng)轉(zhuǎn)型成為交易標(biāo)準(zhǔn)化期貨合約的期貨市場(chǎng)。至19世紀(jì)末時(shí)，美國(guó)各地的商品交易所已經(jīng)達(dá)到上千家，但是期貨市場(chǎng)充斥著操縱市場(chǎng)、欺詐與內(nèi)幕交易等情形，所以1874年，伊利諾伊州議會(huì)就通過(guò)了《反逼倉(cāng)條例》。1916年美國(guó)國(guó)會(huì)頒布了《棉花期貨法》，1921年出臺(tái)了《期貨交易法》，1923年《谷物期貨條例》開始生效施行，而1936年對(duì)《谷物期貨條例》的修訂產(chǎn)生了新的《商品交易條例》，由此看來(lái)，美國(guó)的期貨法律甚至早于證券法律，并且二者始終是獨(dú)立發(fā)展的，只是對(duì)于一些涉及證券發(fā)行的衍生品的監(jiān)管權(quán)在商品期貨交易委員會(huì)（CFTC）與美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）之間存在一些紛爭(zhēng)。美國(guó)《期貨交易法》與《1933年證券法》的調(diào)整范圍大致可以歸納成期貨法律處理商品期貨交易而證券法律處理證券現(xiàn)貨交易，換言之，美國(guó)證券法與期貨法是兩部并列存在、調(diào)整不同法律關(guān)系的法律。

（二）日本、新加坡

日本的大米期貨歷史悠久，對(duì)其監(jiān)管也早于證券監(jiān)管，早在1893年日本就頒布了《商品交易所法》，近十年來(lái)，日本的證券法的制定和修改在很大程度上受到英國(guó)金融體制改革的影響，2006年日本立法將原來(lái)的《證券交易法》修改為《金融商品交易法》，這部法律將證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大多數(shù)金融商品都納入到該法的調(diào)整范圍，雖然乍一看，日本采取了“大金融”的橫向規(guī)制模式，但是實(shí)際上日本仍然保留了《商品期貨交易法》以滿足商品期貨監(jiān)管的需要。

新加坡在20世紀(jì)20年代就出現(xiàn)了橡膠的期貨交易，由于橡膠、咖啡期貨交易的繁榮，為了強(qiáng)調(diào)商品期貨的特殊性，在打造亞太金融期貨交易中心的同時(shí)發(fā)揮地域經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，新加坡將商品期貨與金融期貨分別立法，而其商品期貨立法主要適用于咖啡、橡膠期貨這樣具有地域特色的商品期貨交易與現(xiàn)貨交易。