程妍冰　何莎

中圖分類號：D923? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.269

筆者所在律師團隊在過去兩年內曾辦過三個以商品房買賣合同作為民間借貸擔保的典型案例，這三個案子案情基本一致，但基層法院、中院卻對這三案作出了兩種截然不同的裁判結果，由此筆者欲認真分析其中的法律原由。

案例1：某公司起訴葉某稱，2014年公司因經(jīng)營需要，向葉某借款3000萬元，雙方簽訂了《借條》一份，并約定了借款利率為日千分之三。為擔保上述借款，雙方隨后簽訂了92套《商品房買賣合同》并開具了相應的購房發(fā)票給葉某，購房單價為5000元/平方（市場價格約為1.5萬元/平方），總價為3120萬元，同時進行了房屋備案，葉某如約將借款匯至公司賬戶，公司先后支付給葉某的利息折算已超過年化36%，并歸還完畢全部本金，后續(xù)公司無力償還其余利息，故葉某在收到款項后不愿配合注銷商品房備案登記，導致某公司主動訴至法院要求確認商品房買賣合同無效并且注銷備案。

一審中葉某辯稱其支付的款項非為借貸而是房屋買賣，要求公司及時交房。一審法院認為雙方為借貸關系，如果葉某要求履行商品房買賣合同則觸犯了“流質”條款，故判決確認商品房買賣合同無效，要求葉某配合解除備案登記。葉某不服上訴至中院，中院維持一審判決。

案例2：某公司向項某借款2000萬元至，簽署《借條》一份，利息為月息6%，同日，雙方簽署22份《商品房買賣合同》，約定買賣價格為5000元/平，總價為2080萬元，并辦理備案手續(xù)。公司還簽署一張說明內容為“本公司自愿同意將該房屋低價售出”。后某公司僅歸還少部分利息，本息均未清償，主動訴至法院，要求確認商品房買賣合同無效，解除備案。一審判決同葉某案件，認為該行為違反“流質”條款，確認合同無效，但須在歸還完畢全部本息后才可解除房屋備案，雙方均上訴至中院，中院認為改判認定“商品房買賣合同有效”。

同一個事實，且案件均先后訴至中院，為何出現(xiàn)了相反判決，這值得我們思考，兩個案例最大的事實區(qū)別在于案例一借款本息已經(jīng)還清，案例二中借款本息尚未還清，那么商品房買賣合同的性質和效力是否隨著債務人清償情況而發(fā)生改變？接下來我們來探討現(xiàn)行法律下該類買賣合同的性質，以及司法實踐中對于該類合同效力的判斷。

一、概念之爭——“讓與擔保”與“后讓與擔?！?/h3>

近年來，在民間借貸的過程中簽署房屋買賣合同或者直接轉移房屋權屬或者其他具有價值的權利（比如股權）的情況屢有發(fā)生，有學者認為直接轉移權屬的行為系“讓與擔?！?，即債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物等權利轉移于擔保權人，債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或第三人，債務不能履行時，擔保權人可就該標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀?。讓與擔保最早可追溯至古羅馬時期，其表現(xiàn)為以擔保為目的的所有權移轉，具體操作與現(xiàn)今方式所異無幾，但是讓與擔保一般主要用于動產(chǎn)，不動產(chǎn)類可以通過登記公示的方式直接進行，而避免了轉移所有權的潛在風險。值得注意的是，在進行讓與擔保的同時為了將物的使用價值與交換價值得以最大利用，債權人以占有改定之形式對標的物施以管領控制，債務人仍直接占有該動產(chǎn)并對其使用、受益。由于此制度能很好地平衡雙方利益，故一度風靡，成為早期擔保的主要形式之一 。因讓與擔保以轉讓所有權作為前提要件，因此為了避免動產(chǎn)無法明確通過第三方登記公示的缺陷維持交易的安全，在法律制度上對內設置了“流質禁止”的約束手段，對外以“善意取得”制度保證了第三人對物的所有權的取得。

通過簽署商品房買賣合同因其方式明確區(qū)別于傳統(tǒng)的“讓與擔?！薄蛭餀嗨袡嗌形葱纬苫蛘卟淮嬖讵毩⒌奈?，故有學者對這種情況表達了一個新的稱法——“后讓與擔?！?。

如果從約定雙方的真實意圖來看，后讓與擔保本質與讓與擔保并無區(qū)別，以本文開頭的案例為例，雙方簽署房屋買賣合同的根本在于當時房屋尚未建成，因此無法形成合同中所載明的物權，但是通過合同可以進行備案登記（行政行為）或者在將來進行預告登記（準物權），因此雙方簽署合同的目的系基于將來物——待債權已屆清償無法實現(xiàn)時通過拍賣合同中所指向的物來實現(xiàn)。

但如果從法律行為來看，后讓與擔保屬于合同債權，債務人并無將來轉移動產(chǎn)所有權于債權人的意思而以此為對價擔保債的履行卻是實質內涵，故后讓與擔保系雙方基于通謀而為之虛偽表示。根據(jù)《民法總則》第 146 條之規(guī)定，虛偽表示無效并不牽連于包裹其中之隱藏行為之效力，故當事人可主張適用隱藏行為之規(guī)定，排除虛假意思適用之余地。該類合同債權的真實目的也系利用將來物擔保，故所謂的后讓與擔保其本質與讓與擔保無區(qū)別，在現(xiàn)有的物權法體系下，尚無必要重新創(chuàng)建新的名詞。

如果說讓與擔保與后讓與擔保沒有本質區(qū)別，那么讓與擔保是否已歸入物權法的體系之中呢？有不少學者認為，我國實行的是嚴格的物權法定的原則，讓與擔保不是物權編里的任何一章，所以我國不承認讓與擔保的合法性，該類合同應直接歸于無效。但是筆者贊成“讓與擔?！痹欢缺患{入到《物權法草案》之所以最終通過的《物權法》并沒有獨立的“讓與擔?！币徽率且驗樽屌c擔保已經(jīng)被現(xiàn)行《物權法》的抵押權所吸納 ，讓與擔保的最終目標就是實現(xiàn)抵押權且《物權法》第一百八十條中列明了“正在建造中的建筑物”以及“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”，既然抵押權對此已經(jīng)做了擴大解釋那么讓與擔保也可屬于不動產(chǎn)物權抵押權的一種方式，并未突破物權法定的原則，該種類型應類推有效。

二、司法實踐中的操作困境

《物權法》第一百八十六條規(guī)定“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有”。這是物權法關于流質的條款，之所以設定流質立法的目的在于讓物的價值有最大的發(fā)揮。商品房買賣合同的簽署如果條款約定“債務到期后直接享有房屋所有權”這種約定違反了流質禁止，當屬無效，如果商品房買賣合同本身未提到這種表述僅僅形式上符合買賣的一般條款事實上做了擔保，并不違反流質禁止的原則。商品房買賣合同的雙方并不具有真實的買賣合同的意思表示，僅僅系對債權債務擔保的意思表示，有學者認為這類合同履行過程中只是履行功能進行了限制，也就是該商品房買賣合同僅能履行的是擔保功能，而不能履行房屋買賣的功能，如債務人不能及時歸還債務，雙方仍應該就標的物進行拍賣、變賣等以償還債權人的債權，而不能直接將房屋過戶至債權人名下，如認定商品房買賣無效，則其擔保功能亦會消失，不利于保護債權人的利益。

但是實踐中，當事人為了保證能隱形的實現(xiàn)流質目的，往往會將商品房買賣合同與借貸的關系分離，使得法院難以分清是否真的是擔保目的，例如在本案中，債權人要求債務人出示低價售房的說明;雙方的借貸為一組當事人，做買賣合同又用第三人的名義出現(xiàn);各方的往來除了還會專門在銀行流水中標注“購房款”等字眼，如果難以在債權人債務人之間形成債務——購房的對應關系，則法院很難將兩者區(qū)分，尤其民間借貸操作不規(guī)范，任意性強，證據(jù)散亂，或者僅有一方持有某些文書等，該類情況對案件的真實性審查設置了障礙。審理該類案件可能更多的需要從以下方面進行突破：購房者與債權人的關系、債權債務人之間日常對話、購房者款項的來源與打款流水的審查（很多是債權人轉入購房者再轉出，通過審查流水可以發(fā)現(xiàn)一些關聯(lián)）、債務人在清償欠款后對銷售發(fā)票的紅沖等。

三、處理思路

仍舊以本案為例，在本息未能回收之前，因商品房買賣合同在房管局進行了備案登記債務人不可能二次銷售的情況下，債權人并不急于處置擔保物， 才導致本案原告即債務人主動告?zhèn)鶛嗳?，但債務人陷入了一個困境——不解除商品房買賣合同，房屋無法銷售則無回款償還債權人，商品房買賣合同又因擔保效果尚在而無法解除，法院也無法判決直接履行買賣合同，否則有違流質禁止的條款，債務人如無其他流動資金基本等于死局。民間借貸中又鮮少有債務人未還款的情況下主動告?zhèn)鶛嗳说?，因此本案的切入點只能尋找確認合同無效，故案例1中法院認可了借款清償后商品房買賣合同無效，而案例2中因擔保尚在，確認合同有效。但確認合同有效仍未實質性解決債務人的困境，法院無法超出案由主動審查雙方目前具體的借貸情況但是法院不考察借貸是否還清也無法確認效力與否，在案例2中法院僅確認了擔保效力但債務人目前仍無法脫困。

關于這種情況，有兩種尚在摸索的處理方式，這里筆者僅僅是拋磚引玉，在審理上述情況的案件中，法院還是要審查具體的情況，在判決中提及雙方尚存的欠款金額利率并明確合同自欠款還清后喪失擔保效力。相對大膽的另一種做法是通過聘請第三方機構對該地段在建房屋進行估價，按照估價履行部分商品房買賣合同，對于其他超額擔保的房屋確認買賣合同無效，使得債務人可以解除備案進行二次銷售對物的使用價值進行更好的開發(fā)，促進債務人盡快資金流轉對債權人進行債務清償。

四、結論

綜上，筆者認為，作為擔保功能存在的商品房買賣合同可以被認定為具有擔保效力而不具有房屋買賣效力的合同。待債權清償期限屆滿后，債權人可以依據(jù)該合同對房屋進行拍賣、變賣，折價以受償債權本息，多余價款仍需返還債務人，該性質本質上仍為不動產(chǎn)抵押權;如債務人已按法律規(guī)定清償完畢，亦需賦予債務人可以解除合同的權利，防止債權人欲通過不配合解除備案而獲得高利息的目的。但債務人在未能且無能力還清的情況下，司法實踐尚需要找到一條切實可行的辦法真正解決債權債務人之間的糾紛。

注釋：

李鳴捷.質疑動產(chǎn)讓與擔保制度的三個通說[J].太原學院報，第78期.

楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學，2013（3）.

董學立.也論“后讓與擔保”——與楊立新教授商榷 [J].中國法學，2014（3）.

參考文獻：

[1]高圣平.動產(chǎn)讓與擔保的立法論[J].中外法學，2017.

[2]王闖.讓與擔保法律制度研究[M].北京： 法律出版社，2014.