基金項目：黑龍江省教育廳人文社會科學研究項目資助《現(xiàn)代大學制度下公立大學章程法律性質(zhì)研究》（項目編號：12532235）階段性成果。

中圖分類號：D90? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.236

關于公立大學在私法領域內(nèi)的法人地位爭議不大，但是公立大學作為承擔公共事務管理職能的行政主體時，民法學界通說認為此時公立大學并非是法人身份，而葛云松等行政法學者則認為應當承認行政主體的公法人身份。

日本學者梅謙次郎認為承擔國家行政職能的是公法上的公法人，且認為私法上的法人包括私法上的公法人和私法上的私法人， 即認為公法人既可在公法上存在，也可在私法上存在。葛云松教授認為公法上的私法人也是無疑義地存在的，“關于私法人（作為行政相對人時）的公法權利主體地位，我國以及其他國家的法律與行政法學理論都對之不持疑義，民法上更無任何形式和實質(zhì)上的理由質(zhì)疑其公法上的權利能力。公法人的權利能力同時包括公法上的權利能力與民事權利能力，更是無可置疑的?！?/p>

如此看來，私法不必然與私法人對應——公法人可作為私法主體;公法不必然與公法人對應：私法人也可成為公法主體。以一個組織體出現(xiàn)在什么法律領域內(nèi)來認定其是公法人還是私法人并不妥當，應考察一個組織參與的是何種性質(zhì)的法律關系，以及在該法律關系中以何種身份出現(xiàn)。憲法賦予人類結(jié)社自由的同時，必然承認組織在法律上的區(qū)別于其設立者或成員的團體人格。然而，組織體在法律上的團體人格（法人格），是不是一定稱為“法人”，要看在何種意義上使用“法人”詞語。正如筆者在《“法人”概念的狹義與廣義》中討論過的，民法專有的狹義法人概念之下，有法人資格的組織體在公法領域中并非以法人身份出現(xiàn)，但若以廣義法人概念為標準，則的確是可以認為公法領域中存在公法人與私法人的。 即便以廣義法人概念為基礎進行討論，關于公法上的公法人的權利能力問題，也并非如葛云松教授所認為的無可置疑。

一、公權主體包括公權利主體與公權力主體

權利有公權與私權之分，公權指在公法上享有的對國家的權利;私權指在私法上所享有的對私人的權利。如自然人享有的選舉權、訴訟權等都屬于公權?！皺嗬泄珯嗨綑嘀帧烁裾咴诠ㄉ纤硎苤畽嗬还珯?，人格者在私法上所享受權利，曰私權?！?“公權者，大抵由國家與人民之關系而發(fā)生……私權者，個人對于個人之權利也?！?行政法律關系中作為行政相對人的組織體如某商業(yè)保險公司，如果被視為法人，則可稱之為公法中的私法人。在因經(jīng)營違規(guī)受到行政處罰的場合下，商業(yè)保險公司享有的陳述權和申辯權，可認為是公法上的權利，簡稱公權利。商業(yè)保險公司可認為是公法權利主體，簡稱公權主體。上述概念顯然是在狹義上使用“公權”，認為公權是“公權利”之義。但是不乏認為廣義公權也包括“公權力”的。

上述行政法律關系中作為行政主體的組織體如銀監(jiān)會，如果被視為法人，因為在此場合下，其執(zhí)行公共事務管理職能，則可稱之為公法中的公法人，其行使的是行政公權力，其法律身份應是公權力主體，暫且也簡稱公權主體。前后兩個“公權主體”，前一個是公權利主體的簡稱，后一個是公權力主體的簡稱。同樣是公權主體，二者性質(zhì)截然不同。而葛云松教授為證明承認行政主體公法人地位的必要性，舉出的證據(jù)之一便是行政主體作為公法人是有權利能力的，把行政主體這一公權力主體，直接等同于公權利主體進行討論了。

實際上，公法上的權力對應的是責任（職權與責任對應——職責），與義務對稱的是權利。公法上的權利，對應的是公法上的義務。既謂之權利，就不可能同時又是權力。作為公權力主體的組織體也可以在私法領域中以公法人身份出現(xiàn)成為民事主體，但是，當公權力主體在公法領域中代表公共意志以行政主體身份出現(xiàn)，公權力主體就不能在享有公權力的同時享有權利，同一個組織體在同一個法律關系中，不可能既是權力主體，又是權利主體。

二、公法上的權利能力不包括權力能力

“權利能力有二，一曰公權能力，一曰私權能力。民法之所謂權利能力，系指后者”， “惟權利能力，有公法上之權利能力與私法上之權利能力二種”， 葛云松教授認為公法人的權利能力“同時包括公法上的權利能力與民事權利能力”，如果此處“公法上的權利能力”僅指廣義法人作為公權利主體的權利能力，是可以說得通的。但是，葛云松教授的目的是論證行政主體是公法人，那么，在公法人作為公權力主體時，是否享有“公法上的權利能力”的呢？

公法人也可享有公法上的權利能力，成為公法上的權利義務主體，既然公權包括公權力和公權利，是否可以認為“公法上的權利能力”或稱“公權能力”既包括公權利能力，又包括公權力能力？公法人在行政管理法律關系中作為行政主體時，享有的是權力，而不是權利，可以說“權利主體享有權利能力”，按漢語語言習慣上無論如何不能說“權力主體享有權利能力”。權利（Right）和權力（power）畢竟在本質(zhì)區(qū)別，“公法上的權利能力”中無論如何也無法包含“權力能力”。那么，是否存在公權力能力？

三、權利能力之本質(zhì)：自由之保障

法國大革命前，人們之間關于財產(chǎn)及人身的法律關系是由身份決定的，法國大革命后，法律賦予人權利能力，旨在保障人能夠通過自由的法律行為構成其財產(chǎn)及人身法律關系，此即梅因所謂“從身份到契約”的進步。

權利意味著自由選擇的可能性，“權利之本質(zhì)，意思之支配力也?！?“私權者，依法律可以主張自己權利之勢力也……有權利者，皆可隨意處分。他人不得以干預。” 權利主體可以自由選擇公法上的權利，如不受非法干涉地自主行使選舉權、集會權、出版權等政治權利。作為權利基礎的權利能力也包含著自由之意，“權利能力概念……為自然人完全平等、獨立和自由的思想提供了合理的理論基礎”。

對比權利與權力，分析權力能力存在的可能性和必要性：

（一）關于權利/權力范圍

為賦予權利主體以最大限度的自由，法律設定了權利范圍，在權利范圍內(nèi)，權利主體享有充分的自由，因此權利以“法無禁止則自由”為原則;公共權力本身即內(nèi)涵著權限的內(nèi)容，但這個權限范圍硬性的、明確的、強制性的，例如依法行政，一方面，以“法無授權則禁止”為原則，沒有授權的情況下一律不可以行為。另一方面，只要有授權，就必須依法嚴格地不折不扣地行使權力，不存在在權力的范圍內(nèi)自由選擇行使其中一部分權力的問題。

（二）關于意志自由

權利能力相當于法律賦予權利主體享有權利的范圍和內(nèi)容。在權利范圍內(nèi)權利主體享有充分的自主設定權利義務的可能性，所以，權利能力與權利主體的意思自治不可分割。因公權力派生于權利，代表公共意志，公權力主體基本上沒有意志自由。雖然公權力主體作出法律行為也包含法律效果意思，但這種意思只能以執(zhí)行公共意志為內(nèi)容，并非自己的意思。如果賦予行政機關以選擇自由，則行政機關就喪失了“執(zhí)法”機關的本來屬性。至于公權力主體的裁量權的，也并非其主觀意志自由的表現(xiàn)，如行政自由裁量權并非意思自治的范圍，而是行政組織在合法的基礎上遵循合理性原則對執(zhí)法的方式、方法等的裁量。既然權利能力本質(zhì)是自由之保障，而公權力主體是沒有意志自由的，那么，也就失去了為公權力主體設置權力能力的法律實益。

（三）權利可以放棄，權力不能放棄

權利主體可以自主決定行使權利或者放棄權利，充分體現(xiàn)強調(diào)意思自治，以任意性為根本特征;公權力主體“有法必依”，不能自主放棄權力、也不能轉(zhuǎn)讓、繼承、承包權力。公權力主體怠于行使公權力，構成不作為違法。

（四）邏輯順序不同

先有權利能力，后有公法權利，權利以權利能力為前提。法律法規(guī)規(guī)章授權后公權力主體才享有公權力，授權之前并不享有公權力，也無由存在一個公權力能力，且這個權力能力即使存在，對于公權力主體享有、行使公權力也似乎并無法律實益。

所以，權力能力既無存在的可能，也無存在的必要。

四、結(jié)語

行政法學者試圖以行政主體享有公法上的權利能力為據(jù)，證明行政主體是公法人，是為了解決社會公共法理中出現(xiàn)的給付行政問題。隨著社會公共治理的實踐與理論的進步，國家行政由單純的強制性的權力行政或稱高權行政，逐漸向高權行政與給付行政并存的方向發(fā)展，而且給付行政在國家行政中所占據(jù)的分量越重，而我國傳統(tǒng)行政法理論中無法解釋給付行政問題。這種做法并不妥當。

一方面如果放棄行政主體定義高權行政的本質(zhì)特征，使行政主體概念泛化，勢必需要再尋找一個新的概念去表達傳統(tǒng)的高權行政場合下的行政主體;另一方面，給付行政通常以雙方自愿為基礎的契約行政方式達成，這種服務行政理念下的“行政契約”，根本法律性質(zhì)是民事合同，更具特殊性，如作為合同一方當事人的基于公共事業(yè)管理者的身份受法律規(guī)范更多的制約，在行政契約的訂立方式、程序、內(nèi)容等方面受強制規(guī)范更多約束，但是，行政契約這些特殊性，完全可以通過完善行政法與民法的銜接方式而解決，試圖用行政主體享有權利能力這樣的論據(jù)將行政主體解釋為公法人的努力是不必要且行不通的。

注釋：

羅永紹，石潤金：《民法總則》，古籍，法政粹編第四種之民法總則，是編以梅謙次郎口述為本。

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