朱廣新

摘要：《土地管理法修正案（草案）》對(duì)《土地管理法》的修改或補(bǔ)充尚存在一些值得探討和改進(jìn)之處一應(yīng)尊重《物權(quán)法》的規(guī)定，以建設(shè)用地使用權(quán)概念替代土地使用權(quán)概念。為貫徹執(zhí)行中共中央關(guān)于縮小征地范圍、允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有土地同等入市的決定，不應(yīng)將成片開發(fā)建設(shè)納入土地征收范圍;在征收決定公告、聽取被征地者意見等方面完善征收程序;不應(yīng)把集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市限制在“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”的范圍內(nèi)。

關(guān)鍵詞：建設(shè)用地使用權(quán);土地征收;征收程序;集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市

中圖分類號(hào)：F301

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B

文章編號(hào)：1001-9138-（ 2019） 04-0045-48

收稿日期：2019-01-28

自2017年啟動(dòng)《土地管理法》修改以來，一直受到廣泛關(guān)注。經(jīng)全國人大常委會(huì)初次審議（ 2018年12月25日）并向社會(huì)公眾征求意見的《土地管理法修正案（草案）》（下稱“修正案”），適應(yīng)新時(shí)代全面深化改革的現(xiàn)實(shí)需求與未來發(fā)展趨勢(shì)，在農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)剛地人市、宅基地使用制度、基本農(nóng)田保護(hù)等方面對(duì)土地管理法作出了很多創(chuàng)新性修改或者補(bǔ)充?？傮w看來，大多數(shù)修補(bǔ)是合理的，但在個(gè)別方面也存在一些值得繼續(xù)研討與完善之處。

1 應(yīng)以建設(shè)用地使用權(quán)概念替代土地使用權(quán)概念

對(duì)于利用國有土地或集體建設(shè)用地的物權(quán)形式，2007年制定的《物權(quán)法》沒有使用此前已經(jīng)使用了二十多年的“土地使用權(quán)”概念，而是創(chuàng)造了一個(gè)新概念——“建設(shè)朋地使用權(quán)”?！段餀?quán)法》是調(diào)整物的歸屬和利用關(guān)系的基本法，其所使用的概念在涉及物權(quán)的法律規(guī)定中構(gòu)成最基礎(chǔ)、最權(quán)威的法律概念，應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡渌?、行政法?guī)的尊重?！段餀?quán)法》第5條和《民法》總則第116條規(guī)定，“物權(quán)的種類與內(nèi)容，由法律規(guī)定”（物權(quán)法定原則）。所謂“種類”，即物權(quán)的主要類型，它集中反映在法律對(duì)物權(quán)類型的命名或概念使用上，如土地承包經(jīng)營權(quán)、建沒用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)概念等。1986年制定《土地管理法》時(shí)，我國在《物權(quán)法》立法方面基本上是一片空白，對(duì)于利用國有土地或集體建設(shè)用地的權(quán)利形式，《土地管理法》無任何限制地采用了土地使用權(quán)概念?！锻恋毓芾矸ā纷罱淮涡薷陌l(fā)生于《物權(quán)法》施行之前的2004年，這使得土地使用權(quán)概念被《土地管理法》一直沿用到了今天。

對(duì)于當(dāng)前正在推進(jìn)的《土地管理法》修改來說，在建設(shè)用地使用權(quán)概念已被《物權(quán)法》確立并在民商事交易、民商事審判及民商事司法解釋上得到廣泛使用的情況下，修正案再像以前那樣繼續(xù)使用土地使用權(quán)概念，顯然已不合理。

但是，修正案不僅在第38條、第55條、第56條、第58條、第60條、第66條、第81條等繼續(xù)沿用著土地使用權(quán)概念，而且其第64條、第60條竟然同時(shí)使用了土地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)概念。概念是法律的基石，概念的統(tǒng)一是法律體系和諧、一致的基本保障。為了法律的嚴(yán)肅性、統(tǒng)一性，應(yīng)以《物權(quán)法》的規(guī)定為基礎(chǔ)，以建設(shè)用地使用權(quán)概念取代土地使用權(quán)概念。

2 土地征收范圍過于寬泛，背離縮小土地征收范圍的中央決定

修正案對(duì)《土地管理法》規(guī)定的土地征收作了大刀闊斧的革新，對(duì)農(nóng)村土地征收范圍作了補(bǔ)充規(guī)定（第45條），并對(duì)土地征收的程序和征收補(bǔ)償范圍及標(biāo)準(zhǔn)作了較為詳細(xì)、合理的規(guī)定。

征收范圍是土地征收制度的核心，是判斷征收制度是否正當(dāng)、合理的關(guān)鍵。修正案比照《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條，在第45條第1款以非窮盡列舉方式對(duì)土地征收范圍作了明確規(guī)定，其中第五項(xiàng)規(guī)定：由政府在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)組織實(shí)施成片開發(fā)建設(shè)需要用地的。該規(guī)定引起極大爭議。爭議主要源于兩個(gè)主要問題：

第一，何為“成片開發(fā)”？“成片開發(fā)建設(shè)”與“公共利益”之間具有什么必然聯(lián)系？迥異于“對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建”（國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第8條第5項(xiàng)）所可能形成的“成片開發(fā)”，對(duì)集體土地的“成片開發(fā)建設(shè)”，無非是為了建設(shè)“住宅小區(qū)”“開發(fā)區(qū)”“工業(yè)園區(qū)”等，因?yàn)槠渌樾蜗驴赡馨l(fā)生的成片開發(fā)已完全被修正案草案第45條第1款第（1）至（4）項(xiàng)的規(guī)定所涵蓋。土地開發(fā)建設(shè)實(shí)踐一再證明，建設(shè)“住宅小區(qū)”“開發(fā)區(qū)”“工業(yè)園區(qū)”等在絕大多數(shù)情況下是為了追求商業(yè)利益，與公共利益無關(guān)。

第二，“土地利用總體規(guī)劃”能夠?qū)Α俺善_發(fā)”起到限制作用嗎？為防止“成片開發(fā)建設(shè)”侵害集體土地所有權(quán)，修正案第45條第1款第5項(xiàng)以“在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)組織實(shí)施”對(duì)它進(jìn)行了必要限制。然而，必須指出的是，“成片開發(fā)”的實(shí)施主體是政府（市、縣級(jí)人民政府），而根據(jù)《土地管理法》和《土地利用總體規(guī)劃編制審查辦法》（2009年1月5日）的規(guī)定，市、縣級(jí)人民政府同樣是“土地利用總體規(guī)劃”的主要編制主體和實(shí)施主體。既然兩者的實(shí)施主體是完全一致的，那么以“土地利用總體規(guī)劃”限制“成片開發(fā)”，明顯違背權(quán)力制衡的一般常識(shí)，根本不可能將征收限制在公共利益的目的之內(nèi)。

坦率地講，草案第5項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上是為了，以征地之名義，從農(nóng)民那里低價(jià)獲得城市商業(yè)建設(shè)用地。因?yàn)楦鶕?jù)《憲法》的規(guī)定，除了以市場法則取得他人之物外，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)而言，征收是唯一合法的財(cái)產(chǎn)取得方式。但是，由于《憲法》和《土地管理法》嚴(yán)格禁止買賣土地，所以以市場法則將集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋厮袡?quán)完全行不通，在此情況下，征收成為唯一的依賴。不過，征收也不是一件簡單的事，因?yàn)樗殗?yán)格限制在“公共利益”的目的內(nèi)?！罢谕恋乩每傮w規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)組織實(shí)施成片開發(fā)建設(shè)需要用地”旨在以看似比較正當(dāng)?shù)男揎椪Z為政府獲取城市商業(yè)建設(shè)用地披上了一件征收的合法外衣。然而，我國多年來城市開發(fā)建設(shè)的實(shí)踐，則向人們充分展示了“成片開發(fā)建設(shè)”的真實(shí)狀況。事實(shí)勝于雄辯，修正草案第45條第1款第5項(xiàng)這樣的寬泛規(guī)定，明顯違背十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月12日）作出的“縮小征地范圍”的決定。

3 完善土地征收程序，切實(shí)尊重被征地者的意愿

修正案第47條對(duì)《土地管理法》第46條與第48條規(guī)定的征收程序進(jìn)行了擴(kuò)充和細(xì)化，土地征收程序由此更為規(guī)范、合理。但是，系統(tǒng)地看，修正案第47條仍存在如下值得改進(jìn)之處。

第一，修正案第47條第1款增補(bǔ)規(guī)定，“市、縣人民政府?dāng)M申請(qǐng)征收土地的，應(yīng)當(dāng)開展擬征收土地現(xiàn)狀調(diào)查和社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，并將征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置方式和社會(huì)保障等在擬征收土地所在的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）和村、村民小組范圍內(nèi)進(jìn)行公告，聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員、村民委員會(huì)和其他利害關(guān)系人的意見”。該規(guī)定應(yīng)作兩方面的修改。一是為防止公告走過場，應(yīng)當(dāng)對(duì)公告的最小期限作出明確規(guī)定。為此，可參考《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第10條的規(guī)定，在修正案第47條第1款最后增加一句規(guī)定，“公告期限不得少于三十日?！倍菫榉乐孤犎∫庖姷某绦蛟O(shè)置完全流于形式，有必要增補(bǔ)如下規(guī)定，“市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)將聽取意見的情況和根據(jù)聽取意見對(duì)征收決定作出修改的結(jié)果及時(shí)公布出來?！?/p>

第二，修正案第47條第2款規(guī)定，“擬征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定期限內(nèi)，持不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書辦理補(bǔ)償?shù)怯?。”這一規(guī)定意味著，對(duì)擬申請(qǐng)征收土地者而言，修正案第1款所作“聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員、村民委員會(huì)和其他利害關(guān)系人的意見”的規(guī)定，很可能根本不會(huì)被他們加以認(rèn)真考慮，因?yàn)檎鞯毓嬉蛔鞒觯徽鞯卣呔汀皯?yīng)當(dāng)”辦理補(bǔ)償?shù)怯?對(duì)擬征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人來說，所謂聽取他們的意見看起來純粹是一種形式，因?yàn)橐婚_始發(fā)布公告聽取意見，他們就“應(yīng)當(dāng)同時(shí)”開始辦理補(bǔ)償?shù)怯?。在此情況下，聽取意見的程序設(shè)置對(duì)被征地者的保護(hù)意義何在呢？為此，建議將“擬征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定期限內(nèi)，持不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書辦理補(bǔ)償?shù)怯洝毙薷臑?，“擬征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在聽取他們意見后發(fā)布的意見聽取結(jié)果公告規(guī)定的期限內(nèi)，持不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書辦理補(bǔ)償?shù)怯洝?。這樣修改之后，土地征收就形成了“公告聽取意見一意見聽取結(jié)果的公告一辦理補(bǔ)償?shù)怯浺缓炗喲a(bǔ)償安置協(xié)議”的合理程序。只有如此設(shè)置土地征收程序，被征地者的意愿和權(quán)益才能真正得到保護(hù)。

第三，修正案第47條第2款最后一段規(guī)定，“個(gè)別確實(shí)難以達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)征收土地時(shí)如實(shí)說明”。擬征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人的人數(shù)，多則可能上千人，少則可能幾十人甚至幾人。人數(shù)少到何種程度，才可稱作“個(gè)別”？非常不確定一使用如此不確定的概念，如何避免以多數(shù)人名義而對(duì)“個(gè)別”人予以強(qiáng)制征收，如何防止征收權(quán)不被濫用？最好刪除這樣的不確定規(guī)定。

第四，修正案第47條第4款所作“國家征收土地的”中的“國家”，指代比較寬泛，無論哪一級(jí)人民政府作出的征收決定，都可以寬泛地稱作“國家征收”。從適用情況看，所謂國家征收，主要是相對(duì)于“市、縣人民政府征收土地”而言的，因此，將“國家”具體化為“國務(wù)院”比較符合法治理念。由立法沿革看，該款規(guī)定是1998年修改《土地管理法》時(shí)增補(bǔ)的（但當(dāng)時(shí)使用的是“征用”概念）。根據(jù)2011年《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第4條第1款的規(guī)定，即“市、縣級(jí)人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作”，不管哪一級(jí)人民政府作出的征收決定，對(duì)被征收土地的人來說，征收土地的單位都是表現(xiàn)為市、縣級(jí)人民政府。從這個(gè)意義上講，修正案第47條在增補(bǔ)第1、2、3款規(guī)定之后，第4款的寬泛規(guī)定實(shí)際上已失去意義。

4 尊重農(nóng)村建設(shè)用地的發(fā)展權(quán)，擴(kuò)大集體經(jīng)營性建設(shè)用地上市交易范圍

在征收制度與禁止買賣土地制度的雙重制約下，城市建設(shè)需要的建設(shè)用地，一方面需要從城市存量土地上下功夫，這也有助于提高城市土地的利用效率;另一方面需要從允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地參與城市建設(shè)得到供給。作為一種獨(dú)立的所有權(quán)，集體土地所有權(quán)應(yīng)像國有土地所有權(quán)那樣得到平等、公平的對(duì)待。《物權(quán)法》第3條第3款對(duì)此亦明確規(guī)定：“國家實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利。”對(duì)于同樣用于建設(shè)目的的土地，集體土地所有權(quán)的發(fā)展權(quán)應(yīng)得到尊重。國家可以通過土地利用規(guī)劃對(duì)用于建設(shè)目的的集體土地所有權(quán)進(jìn)行必要的限制，但是完全剝奪其發(fā)展權(quán)是不合理的，以征收的名義將集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋厮袡?quán)并予以商業(yè)性交易，更加不合理。因此，對(duì)于土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)的集體土地（建設(shè)用地），應(yīng)當(dāng)賦予與國有建設(shè)用地一樣的法律地位，即集體土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式交由其他單位或者個(gè)人使用土地。其他單位或個(gè)人取得的集體建設(shè)用地使用權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押。

為此，建議將修正案第63條第1款修改為：縣級(jí)土地利用總體規(guī)劃、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定為建設(shè)用地的集體土地，土地所有權(quán)人可以通過出讓方式為單位或者個(gè)人設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，或者可以把土地出租給他人使用。出讓建設(shè)用地使用權(quán)和出租建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，明確用地供應(yīng)、動(dòng)工期限、使用期限、規(guī)劃用途和雙方其他權(quán)利義務(wù)。之所以將“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并依法登記的集體建設(shè)用地”修改為“建設(shè)用地的集體土地”，主要考慮為：第一，十八屆：三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月12日）明確提出“允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)”，并沒有將農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地上市限制在“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”的范圍內(nèi);第二，集體建設(shè)用地的登記依《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》的規(guī)定即可，沒有必要在此作出規(guī)定。