張雨

摘要：行政契約（合同）是現(xiàn)代行政發(fā)展中的新事物，傳統(tǒng)的行政理論面對實踐中出現(xiàn)的新問題時顯得局促不安。我國學(xué)界，從20世紀(jì)90年代開始，對該領(lǐng)域廣泛關(guān)注。有的學(xué)者從對德國、日本、法國及我國臺灣地區(qū)的比較研究出發(fā)探討，有的學(xué)者立足于我國的實際展開討論，他們在論述中的用語并不統(tǒng)一，“行政契約”和“行政合同”交相使用。而隨著行政訴訟法的修改，相應(yīng)的司法解釋的出臺，“行政協(xié)議”的提法也呼之欲出，如今，“行政契約”“行政合同”“行政協(xié)議”的說法不一，在理論和實務(wù)的運用中顯得混亂。本文認為，一方面，行政契約系純粹的學(xué)術(shù)用語，但其范圍并不當(dāng)然就涵蓋行政合同，二者為對統(tǒng)一問題的不同用語闡述，在理論和實務(wù)的發(fā)展中，行政合同替代行政契約的說法變得更為流行。另一方面，行政合同和行政協(xié)議的提法在法律文件和司法實務(wù)的使用中需要統(tǒng)一規(guī)范，這一點需要統(tǒng)一的立法來回應(yīng)，以保持法律用語的嚴(yán)謹(jǐn)性。

關(guān)鍵詞：行政契約 行政合同 行政協(xié)議 用語規(guī)范

中圖分類號：D922 ?文獻標(biāo)識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）12-0050-03

一、問題——行政文書用語混亂

我國自改革開放以來，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展和社會環(huán)境的變化，面對著行政任務(wù)的增加，行政實踐中開始采用合同的方式來管理公共事務(wù)。20世紀(jì)90年代，學(xué)者開始關(guān)注行政合同，并形成了大量的討論，時至今日，有關(guān)于行政合同的爭論還在繼續(xù)，在法律規(guī)范層面也沒有形成統(tǒng)一法律文件對其予以全面系統(tǒng)的規(guī)定。

略微梳理有關(guān)行政契約（合同）的理論及實務(wù)中的用語，發(fā)現(xiàn)我國理論界和實務(wù)界對于行政契約（合同）的概念用語并未統(tǒng)一，對于各個概念下涵蓋的行政機關(guān)的行為內(nèi)容也沒有一個定論，而立法層面對于行政合同、行政協(xié)議的用語也沒有規(guī)范下來，這不僅無助于理論的進步和完善，對于理論與實務(wù)之間的對話也在無形中增加了交流成本。國內(nèi)第一部全面介紹行政契約的專著由余凌云教授撰寫，在這本書里余教授指出行政契約是以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。[1]他強調(diào)行政契約中須包含著由行政法來調(diào)整的法律關(guān)系，又須在契約當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上才能生效的事實，這兩點使得行政契約與私法中的契約、單方行政行為所區(qū)別。對于行政契約的類別，該書認為根據(jù)簽訂契約雙方的地位上來看，行政契約分為兩類，分別是在地位平等的行政機關(guān)之間簽訂的“對等契約”，在行政機關(guān)與相對人之間簽訂的“不對等契約”。此外，還有步兵和施建輝等人有關(guān)行政契約的專著。行政合同的提法在理論和實務(wù)界都有，相對于行政契約的提法更為流行。對于行政合同的認識，很多學(xué)者習(xí)慣將其以“契約”再次解釋一遍，如“行政合同，也稱行政契約，或稱公法上的契約”。[2]而用行政契約說法的學(xué)者也有用行政合同進行解釋的情形，如“行政契約，又稱行政合同”。[3]這一默契說明了學(xué)者研究的內(nèi)容本質(zhì)上是一致的，只是在用語上有所差別，但有的學(xué)者認為用行政契約說法的學(xué)者表達的是理論層面最廣義的概念，既包括行政主體相互間的契約，又包括行政主體與私人之間的契約，而行政合同則應(yīng)限縮成相對狹義概念。[4]另外，在2014年11月1日修改的《行政訴訟法》中第十二條“認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”的規(guī)定將這些協(xié)議納入人民法院的受案范圍。這是我國首次在立法上承認行政契約（行政合同），在用語上卻沒有使用二者，而是用“協(xié)議”，但這并不是立法與理論界完全割裂的用法，在葉必豐、何淵等人的文章中有過該提法。[5]由于法律中的“協(xié)議”用語，又使得一部分學(xué)術(shù)文章及司法案例使用“行政協(xié)議”術(shù)語逐漸興起，造成了三種用語在理論和實務(wù)的混論情形。因而，本文通過考察三種用語在理論、實務(wù)中的運用情形并總結(jié)其用語特點，希望可以厘清這三個用語在使用上的特點以及它們之間的聯(lián)系與區(qū)別，相信這對于澄清學(xué)界及實務(wù)界用語的混論也有一定的參考價值。

二、行政文書用語梳理

1.行政契約的用語梳理

根據(jù)梳理發(fā)現(xiàn)，行政契約的用語基本上只在理論的討論中使用，該用語是純粹的學(xué)術(shù)用語，在立法中和實務(wù)中未見其正式的使用。但這一點是否可以說明行政契約界定的就是最廣義行政機關(guān)所締結(jié)的合同呢？它與行政合同用語就是包含和被包含之關(guān)系呢？我以為不然，雖然行政契約見于學(xué)者的討論而在實踐中使用的少，但這并因此推導(dǎo)出行政契約概念的范圍就大于行政契約，雖然理論層面所討論的行政契約問題會又有很多實務(wù)中還未出現(xiàn)和處理的部分，但不能因此就當(dāng)然認為行政契約與行政合同表達的就不是同一事物。第一，可以從使用“行政契約”用語的書中看到，余凌云表示使用該用語為個人所好，說明其所說的行政契約與學(xué)界其他人所說的行政合同是同一事物。第二，從其他使用“行政契約”用語的書中，觀察其對行政契約的定義，可以發(fā)現(xiàn)他們所說的行政契約仍有差異，就締約的主體來看，有認為行政主體和行政主體或行政相對人之間都可締結(jié)的，也有僅限于行政主體與行政相對人之間的。第三，“行政契約”的用語在譯著中使用，這一點應(yīng)該是受臺灣的影響。臺灣對于行政契約的研究在大陸學(xué)者的前面，因此為了方便交流和在學(xué)術(shù)上取得共識，很多學(xué)者使用“行政契約”的概念。第四，將行政契約論著中對于契約的劃分和對常見契約的列舉與下面行政合同的進行比較，發(fā)現(xiàn)學(xué)者所指代的內(nèi)容大致相當(dāng)，除在少部分本身是否屬于行政契約或合同就有爭議的外。

2.行政合同的用語梳理

相比行政契約，行政合同的用語更為廣泛和流行，教科書基本選用“行政合同”，實務(wù)中對于行政合同的說法也沒有異議。那么，在對行政合同討論和定義的范圍與行政契約是否有大小之分呢？從各個學(xué)者的定義來看并沒有差別，從締結(jié)主體部分學(xué)者仍像討論行政契約一樣存有爭議，有的認為包括行政主體之間與行政主體與行政相對人之間，有的認為僅限于行政主體與行政相對人之間。因而，從用語上，學(xué)者并非區(qū)分了二者范圍不同，而是間接承認了二者用語上沒有差別，不會引發(fā)學(xué)術(shù)上的爭議，而有爭議的是該概念下應(yīng)涵蓋的范圍，但這并非是有關(guān)用語的分歧。因而，單純從這方面來說，雖然在使用上各有特點，但不影響行政契約與行政合同的用語指代的事物是同一個，在用語上可以互換。

如果認同行政契約作為理論上最廣義的概念，行政合同則作為狹義的僅指代行政主體與行政相對人之間的合同，那么實際上持有的觀點就是行政契約（合同）這一事物包括行政主體之間的合同與行政主體和行政相對人之間的合同，但這一點恰恰還是存有爭議的，有待實踐檢驗，而不能草率通過契約感覺上有合同所不能替代的精神內(nèi)涵，就認為行政契約的范圍比行政合同大，這種論證方法并不謹(jǐn)慎也不科學(xué)。[6]

3.行政協(xié)議用語的梳理

部分學(xué)者在探討有關(guān)問題的時候也使用了“行政協(xié)議”的用語，這一點在前面已經(jīng)提到過，在司法解釋和審判實務(wù)中，“行政協(xié)議”也經(jīng)常被使用。在《行政訴訟法》修改后將部分“協(xié)議”納入受訴范圍后，“行政協(xié)議”的用法就大幅度增加，。這樣，“行政合同”與“行政協(xié)議”的提法在實務(wù)中交錯充斥，似乎并不影響交流，基本上在使用過程中并不刻意區(qū)分二者，而是當(dāng)然地將其等同起來，選擇起來比較隨意，這一點我認為是需要通過統(tǒng)一立法予以規(guī)范的。

三、行政契約與行政合同的適用范圍

首先，從行政契約到行政合同用語的變化中，學(xué)者也用概念之間的互換來取得學(xué)術(shù)上的統(tǒng)一對話，這說明二者研究的是同一現(xiàn)象，只不過在實務(wù)發(fā)展的過程中，行政合同的說法更加頻繁，導(dǎo)致一些學(xué)者使用這一說法來代替行政契約。如果說行政契約在理論上代表著最廣義的概念，行政合同代表狹義的概念，這并不能解決到底什么是行政契約（行政合同）的問題，因為理論上的爭論仍然是將什么樣的政府行為納入這一范疇內(nèi)，不論用哪一種說法，學(xué)者在解釋這個問題的時候都必須回答什么是行政契約（行政合同）。其次，行政契約如果是最廣義上的概念，其范圍是涵蓋狹義的行政合同概念的，但是一個更加廣義的概念從用語的表達上，行政契約在用語上并不能勝任，一般人是無法想象這二者是有位階層次的。也就是說，從語言上來看，契約就是合同的理解也不會有問題。為什么不能認可二者描述的是同一現(xiàn)象，只是對現(xiàn)象的具體內(nèi)容上產(chǎn)生分歧呢？我認為大可以不用陷入這種“文字游戲”中，就像有一位小孩在回答兩個人的問題時分別說“我的母親是某某某”和“我的媽媽是某某某”，結(jié)果這兩個人非要爭論他的“母親”和“媽媽”是不是同一個人一樣。如果說還有第三個人來問，結(jié)果孩子回答“我的母上大人是某某某”，結(jié)果三個人為此爭論不休，還非要為“母親”“媽媽”“母上大人”排個層次，認為存在最廣義的媽媽和狹義上的媽媽。當(dāng)然學(xué)術(shù)上需要保持一定的嚴(yán)謹(jǐn)，但是這種嚴(yán)謹(jǐn)不應(yīng)該變成無意義的鉆牛角尖。雖然說這種用語上的混論會使得學(xué)術(shù)變得不謹(jǐn)慎，但是如果這個問題只是由語言表達的多樣性導(dǎo)致的，那么在用語上的糾結(jié)似乎并不能夠使對該問題的研究取得進步。第三，對于行政契約的用語基本出現(xiàn)于20世紀(jì)90年代剛剛研究該領(lǐng)域的學(xué)者的文章中以及一些對外國行政法著作的翻譯中，這一點帶有特定的歷史文化因素和用語習(xí)慣的特點，也有受臺灣學(xué)界的影響的因素在內(nèi)?，F(xiàn)在看來，對于行政契約在大陸的使用，并沒有行政合同與行政協(xié)議運用得廣泛。最后，通過認同行政契約就是最廣義的行政合同，并不具有科學(xué)性，行政契約無法從契約所蘊含的不可替代的人文精神就推導(dǎo)出其范圍大于行政合同是此前已經(jīng)說明過的，另外，還需指出的是，從目前學(xué)界的討論中并無法作出這樣的結(jié)論。

四、行政合同、行政協(xié)議與法層面的規(guī)范用語

雖然說行政合同與行政協(xié)議在不同類型的法律文件和司法實務(wù)中都出現(xiàn)過，但是對于統(tǒng)一二者的用法還是顯得有必要。法律用語不應(yīng)該“朝令夕改”，保持統(tǒng)一的用語不僅有利于維持法律的嚴(yán)謹(jǐn)性，也利于塑造法律的品格。從立法層面出現(xiàn)的時間上來看，行政合同的提法早于行政協(xié)議，而用部分“協(xié)議”來解釋合同造成了“行政協(xié)議”的提法呼之欲出。現(xiàn)在則二者都充斥于法律文件和司法實務(wù)中，這一點是沒有保持對法律用語的統(tǒng)一造成的。而無論是司法文件還是案件實務(wù)中，對于“先前用語”的遵循都是有必要的。1997年統(tǒng)一的合同法的起草過程中，行政合同被排除在立法之外，錯失了對其統(tǒng)一命名的機會。我認為，行政合同與此前的行政契約聯(lián)系更為緊密，系從它發(fā)展并中國化的用語，在理論和實務(wù)的認可度更高。相較于行政協(xié)議，將行政合同作為統(tǒng)一的使用語言，還需要立法作出回應(yīng)，以此統(tǒng)一我國在這個問題上的話語。

注釋：

①余凌云.行政契約論（第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：30.

②胡建淼.行政法學(xué)[M].北京：法律出版社，2015：455.

③應(yīng)松年.行政法學(xué)[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2006：156.

④鄭秀麗.行政合同過程研究[M].北京：法律出版社，2016：16.

⑤葉必豐.我國區(qū)域經(jīng)濟一體化背景下的行政協(xié)議[J].法商研究，2006（2）;何淵.行政協(xié)議：行政程序法的新疆域[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2009（1）.

⑥楊解君教授在《中國行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開》一書中提出，契約與合同存在不可忽視的區(qū)別，契約所表達的概念、所包含的意蘊以及背后所依存的精神、價值取向，是合同無法涵蓋的。但是在這里，首先其談?wù)摰氖瞧跫s與合同之差別，即便我們承認這個說法無誤，也不能當(dāng)然推導(dǎo)出行政契約與行政合同的關(guān)系是包含與被包含，其次這一說法存在著作者的對于契約的情感觀念，契約作為比合同更為悠久的概念，其承載的語言魅力當(dāng)然與合同不同，但是這也并非就是拿來證明其學(xué)術(shù)上差別的理由。

參考文獻：

[1]余凌云.行政契約論（第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：30.

[2]胡建淼.行政法學(xué)[M].北京：法律出版社，2015：455.

[3]應(yīng)松年.行政法學(xué)[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2006：156.

[4]鄭秀麗.行政合同過程研究[M].北京：法律出版社，2016：16.

[5]葉必豐.我國區(qū)域經(jīng)濟一體化背景下的行政協(xié)議[J].法商研究，2006（2）.

[6]何淵.行政協(xié)議：行政程序法的新疆域[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2009（1）.

責(zé)任編輯：于蕾