摘 要 2004年加入《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》后，我國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)及法律制度建設(shè)方面作出了一系列積極的探索并取得了巨大的進(jìn)步，特別是《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（下稱“非遺法”）于2011年的頒布，在我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法上有著里程碑意義，為加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作提供堅(jiān)實(shí)的法律保障，更是我國履行國際公約義務(wù)的重要體現(xiàn)。中共十九大以來，習(xí)近平總書記提出了治國理政的系列重大理論和基本方略，標(biāo)志著中國特色社會主義建設(shè)邁入新時代，呼喚著法學(xué)理論的創(chuàng)新。同時，回顧我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)實(shí)踐過程中的報(bào)規(guī)經(jīng)驗(yàn)，展望我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)展的新方向，需要不斷創(chuàng)新與完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度，夯實(shí)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法制基礎(chǔ)，增強(qiáng)人民的獲得感、幸福感、安全感，推進(jìn)全體人民共同富裕。

關(guān)鍵詞 非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 法律保護(hù)制度 國際公約義務(wù)

作者簡介：楊穎君，中國人民大學(xué)。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.130

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度現(xiàn)存問題

（一）尚未就非遺法制定實(shí)施細(xì)則，配套法律制度缺失

非遺法出臺以來，各地大多均出臺了相應(yīng)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例，但非遺法實(shí)施至今，仍未有配套的實(shí)施細(xì)則或司法解釋，使得我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度框架略顯單薄。同時，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目（下稱“非遺項(xiàng)目”）評審規(guī)則、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目代表性傳承人（下稱“非遺傳承人”）的認(rèn)定方法以及相配套的流程、認(rèn)定時限等具體實(shí)施細(xì)則方面，亦存在一定程度上的立法空白。

此外，我國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)發(fā)展方面出現(xiàn)了系列的新變化及新趨勢，如：“名錄制度”建設(shè)、非遺館建設(shè)、構(gòu)建系統(tǒng)化的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)評估機(jī)制等。針對上述方面的新變化及新趨勢，我國現(xiàn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度亦未出臺相應(yīng)的法律法規(guī)，亟待立法上的呼應(yīng)，以適應(yīng)新時代的變化。

（二）非遺法護(hù)過分強(qiáng)調(diào)政府主導(dǎo)性，缺乏行政復(fù)議或行政訴訟等救濟(jì)途徑

非遺法第二十二、二十三條對非遺項(xiàng)目的審議及公示方面做出了規(guī)定，第二十九條對非遺傳承人的認(rèn)定方面做出了規(guī)定，第三十一條對非遺傳承人資格的取消或重新認(rèn)定做出了規(guī)定，但以上種種，均由政府主導(dǎo)，政府僅就列入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄的項(xiàng)目予以公示并征求公眾意見，或?qū)⑺J(rèn)定的代表性傳承人名單予以公布。但就非遺項(xiàng)目審議不通過、非遺傳承人認(rèn)定不合格或取消、重新認(rèn)定非遺傳承人資格等事項(xiàng)，并未引入行政復(fù)議或行政訴訟等救濟(jì)途徑。

2017年，蘇州市首次公布了市級非遺傳承人評估結(jié)果，其中9名傳承人評估不合格，此事激起了截然不同的社會回響。一部分人士認(rèn)為，此舉是一次不錯的嘗試，取消不能起到帶頭展示和宣傳作用的非遺傳承人的資格，是對非遺技藝正常展示和發(fā)展的保護(hù);一部分人士認(rèn)為，這樣一刀切的評估標(biāo)準(zhǔn)并不適用于所有類別的非遺傳承人，違背了立法保護(hù)初衷，且此次考核標(biāo)準(zhǔn)、范圍并未征求社會公眾的意見，加上，被認(rèn)定為非遺傳承人后又被取消資格，過于兒戲，損害了非遺傳承人資格認(rèn)定的嚴(yán)肅性。

綜上所述，無論從非遺法立法規(guī)定角度看，還是從社會實(shí)踐角度看，在非遺項(xiàng)目的審議、非遺傳承人的認(rèn)定或者非遺傳承人資格的取消、重新認(rèn)定方面，存在決策過程均由政府部門“一錘定音”之嫌，過分強(qiáng)調(diào)政府的主導(dǎo)作用，忽視了非遺權(quán)利主體以及社會公眾的民間聲音，不利于非遺保護(hù)工作的全民參與。

（三）非遺權(quán)屬主體不明確，非遺權(quán)利主體合法權(quán)益未能落到實(shí)處

云南省大部分非遺是由當(dāng)?shù)孛褡寮w創(chuàng)造出來的文化成果，吸引了大量的游客，極大地推動了當(dāng)?shù)芈糜螛I(yè)發(fā)展。但據(jù)當(dāng)?shù)胤沁z專家表示，作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體，當(dāng)?shù)厝嗣褚蛟颇戏沁z獲得的經(jīng)濟(jì)輻射利益非常有限，基本上都是通過簡單的商品貿(mào)易取得有限度的經(jīng)濟(jì)收入，并未能全方位地享受到當(dāng)?shù)胤沁z開發(fā)、利用和發(fā)展產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益。且這樣的問題，在國內(nèi)并非特例。更有甚者，一些外國公司或個人利用我國關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的空白，惡意搶先注冊商標(biāo)或申請相關(guān)專利，謀取暴利。

上述情形的產(chǎn)生，與非遺法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)屬主體規(guī)定不明不無關(guān)系，導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體民事權(quán)益保護(hù)落空。而結(jié)合我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)發(fā)展方面出現(xiàn)的系列新變化及新趨勢，上述情形可能進(jìn)一步加劇，甚至挫傷非遺權(quán)利主體保護(hù)和發(fā)展非遺的積極性，對非遺的可持續(xù)發(fā)展及法制建設(shè)產(chǎn)生不利影響。

（四）未建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)損害賠償機(jī)制及價值評估制度

非遺法第五條以及最高法發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》，均指出“對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，要堅(jiān)持尊重原則，利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)尊重其形式和內(nèi)涵，不得以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。堅(jiān)持來源披露原則，利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)以適當(dāng)方式說明信息來源”。

上述立法規(guī)定及意見，僅作出了原則性規(guī)定，未建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)損害賠償機(jī)制及價值評估制度，存在立法空白。損害賠償具體標(biāo)準(zhǔn)的缺乏、司法救濟(jì)程序的缺位等一系列問題，將導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體難以依法維權(quán)，有關(guān)民事權(quán)益保護(hù)亦隨之落空。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度完善的構(gòu)想

（一）完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法配套制度，引入行政復(fù)議及行政訴訟等救濟(jì)途徑，夯實(shí)依法行政的法律基礎(chǔ)

結(jié)合我國非物質(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)工作多年來的寶貴實(shí)踐，以及我國非遺保護(hù)的系列新變化及新趨勢，有針對性地完善非遺法配套法律法律制度，如：制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法實(shí)施細(xì)則或司法解釋等，進(jìn)一步明確非遺項(xiàng)目及非遺傳承人在認(rèn)定方法、流程、認(rèn)定時限等具體實(shí)施細(xì)則，使非遺法更具實(shí)操性。同時，引入行政復(fù)議及行政訴訟等司法救濟(jì)途徑，從而改變現(xiàn)在過分強(qiáng)調(diào)政府主導(dǎo)作用的局面，夯實(shí)依法行政的法律基礎(chǔ)。

（二）界定非遺權(quán)利主體，創(chuàng)立新型的非遺知識產(chǎn)權(quán)制度

參考我國非遺保護(hù)專家趙曉瀾、全國政協(xié)委員蔡自興等專家、學(xué)者所言，針對我國非遺保護(hù)特點(diǎn)，應(yīng)積極借鑒和利用我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中有益的成分，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)定義為一種新型民事權(quán)利，明確非遺權(quán)利主體，構(gòu)建一套關(guān)于非遺的知產(chǎn)專門法，打破現(xiàn)行法律框架的局限與不足，完善和增強(qiáng)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的可操作性，實(shí)現(xiàn)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度的創(chuàng)新。

（三）建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)損害賠償機(jī)制及價值評估制度，保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的民事權(quán)益落到實(shí)處

參照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條、《中華人民共和國專利法》第六十五條等我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度中有關(guān)侵權(quán)行為損害賠償?shù)囊?guī)定，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)損害賠償機(jī)制，界定侵害非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行為的邊界，并制定明確、具體的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)以及司法救濟(jì)程序。同時，借鑒《資產(chǎn)評估準(zhǔn)則——無形資產(chǎn)》以及《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估管理工作若干問題的通知》，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)價值評估制度，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在實(shí)施許可使用、質(zhì)押融資、賠償責(zé)任追償時進(jìn)行價值評估提供法律依據(jù)。

（四）引入公益訴訟制度，完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利救濟(jì)途徑

貴州省安順市文化和體育局訴張藝謀、張偉平、北京新畫面影業(yè)有限公司著作權(quán)權(quán)屬侵權(quán)糾紛一案，有“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)第一案”之稱，引起了廣泛的社會關(guān)注。該案中，貴州省安順市文化和體育局作為原告，以張藝謀電影《千里走單騎》侵犯了安順地戲的署名權(quán)（誤將“安順地戲”表述為“云南面具戲”）為由，將《千里走單騎》影片發(fā)行方北京新畫面影業(yè)有限公司、制片人張偉平以及導(dǎo)演張藝謀一并告上了法庭。本案終審判決雖駁回了貴州省安順市文化和體育局的訴訟請求，但本案積極意義在于政府部門主動作為，通過司法途徑主張當(dāng)?shù)胤俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)“安順地戲”權(quán)利，喚醒了社會對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利保護(hù)意識。

然而，現(xiàn)有法律制度框架并不能有效地保證各地政府部門均與貴州省安順市文化和體育局一樣，及時采取積極措施保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利。當(dāng)出現(xiàn)政府部門行為失范，如：政府不作為等情形，將導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利保護(hù)處于真空的危險局面。引入公益訴訟制度，完善非遺權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，對于非遺法制建設(shè)意義深遠(yuǎn)。

（五）建立非遺機(jī)構(gòu)的常年法律顧問制度

結(jié)合新時代的變化及發(fā)展趨勢，我國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)展館建設(shè)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與文旅融合以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化形成等方面均有著不同程度的發(fā)展訴求。但囿于我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)意識覺醒較晚，非物質(zhì)文化權(quán)利主體及社會公眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律意識相對薄弱。針對非遺機(jī)構(gòu)（如：非遺運(yùn)營單位、行業(yè)協(xié)會、基金會等），建立常年法律顧問制度，為非遺權(quán)利主體及運(yùn)營機(jī)構(gòu)等進(jìn)行保駕護(hù)航，既有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的全面開展，更可利用法律顧問團(tuán)隊(duì)在民商事法律實(shí)踐過程中的有益經(jīng)驗(yàn)，從而推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度的建設(shè)與創(chuàng)新。

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