張思名

【摘 要】經(jīng)營自主權是指市場主體在經(jīng)營過程中不受政府干預，獨立自主地開展市場經(jīng)營活動，這是市場經(jīng)濟中市場主體所必須的權利，新的《反不正當競爭法》對經(jīng)營自主權地干預加強。本文從為什么會有經(jīng)營自主權、經(jīng)營自主權的困境、經(jīng)營自主權的發(fā)展以及《反不正當競爭法》修改后對市場主體經(jīng)營自主權的干預四個方面，分析了政府對經(jīng)營自主權的干預。

【關鍵詞】經(jīng)營自主權；反不正當競爭法

一、為什么會有經(jīng)營自主權：市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求

亞當·斯密在《國富論》中論述出民族國家的政治社會普遍存在著信息失真，而只有商品價格的信息才是真實的，他主張在一個民族國家的發(fā)展中應該是以經(jīng)濟社會為中心。在今天的民族國家只能適用亞當·斯密提出的以經(jīng)濟社會為中心，民族國家是大國收集全面而真實的信息是非常困難得，但價格是不會騙人的，在一個自然的情況下價格是絕對真實的。在一個國家的發(fā)展中都應以經(jīng)濟社會為中心，那經(jīng)濟發(fā)展中更不應該看到政治的權力。如亞當·斯密在《國富論》中所論述的，在民族國家中政府所得到的和掌握的信息存在普遍失真，那它就沒辦法去科學地去指導和管理市場經(jīng)濟，用錯誤的信息得來的結果一定不會是正確的。相反，市場經(jīng)濟中的價格是真實的，圍繞價格所得出來的信息也是準確的，在基于真實信息的情況下進行市場配置的結果也是積極的，所以應該積極發(fā)揮市場本身的作用。

給予市場主體充分的經(jīng)營自主權是政府公權力在市場經(jīng)濟中退出的一個重要標志，即政府相對人（主要是指企業(yè)法人）只要是不違反國家的法律、法規(guī)，就可以擁有經(jīng)營自主權，可以自行組織生產(chǎn)經(jīng)營的權利，使用和調(diào)配自身的人力、物力、財力?！笆袌觥眱H僅是一個概念層面的東西，是抓不住、摸不到的，政府無法對其進行直接地控制，所以公權力只能通過對市場經(jīng)濟的主體和市場資源等客觀存在的實物進行規(guī)制才能實現(xiàn)其對經(jīng)濟的干預。而市場主體是市場經(jīng)濟的推動者和執(zhí)行者，在市場經(jīng)濟中發(fā)揮著至關重要的作用，因此管好政府的手其實就是要讓政府對市場主體放手，即賦予市場主體充分的經(jīng)營自主權，只有確保市場主體的經(jīng)營自主權，市場經(jīng)濟才能自由發(fā)展。我國憲法基于市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求和邏輯，將經(jīng)營自主權寫入在憲法中，而且隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，享有經(jīng)營自主權的市場主體不斷擴大。雖然不同的市場主體在實際中所享有的具體的經(jīng)營自主權的范圍是不一樣的，但經(jīng)營自主權已經(jīng)成為市場主體最基本的經(jīng)濟權利。

二、經(jīng)營自主權的困境：沒有絕對的自由

雖然市場主體在市場經(jīng)濟中的經(jīng)營自主權應該受到法律的確認和保護，但是該經(jīng)營自主權的行使以及營業(yè)自由的實現(xiàn)需要在秩序的范圍之內(nèi)，不能以破壞市場的競爭秩序為代價?！斗床徽敻偁幏ā泛汀斗磯艛喾ā废拗剖袌鲋黧w經(jīng)營自主權行使的目的就在于維護和實現(xiàn)公平競爭秩序，保護社會公共利益，這一目標是法律限制市場經(jīng)營行為正當性的理由。

雖然說賦予市場主體充分的經(jīng)營自主權是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，但是絕對的自由就會出現(xiàn)嚴重一系列的問題。第一，享有充分經(jīng)營自主權的經(jīng)營者，會在市場交易中利用自身的優(yōu)勢地位，去侵害消費者合法的權益；第二，就是經(jīng)營者跟經(jīng)營者之間的矛盾，雖然每個市場主體都享有經(jīng)營自主權，但市場主體本身也是存在差異的，一些具有市場競爭優(yōu)勢的經(jīng)營者難免會利用自己在市場競爭中的優(yōu)勢去侵害其他相對弱小的經(jīng)營者，第三，經(jīng)營者利用自己的經(jīng)營自主權侵犯社會的利益，比如：商業(yè)賄賂，經(jīng)營者通過向國有企業(yè)的管理人員行賄，為自己贏得某種機會。

從市場經(jīng)濟的內(nèi)在邏輯分析經(jīng)營自主權是必須的，但從實際的情況看，經(jīng)營自主權又存在一些問題，這就是經(jīng)營自主權所面臨的困境。一邊是國家干預，一邊是經(jīng)營自主權，從市場經(jīng)濟的角度出發(fā)，經(jīng)營自主權是排斥政府公權力的；從現(xiàn)實角度看，經(jīng)營自主權本身無法全面實行。同經(jīng)濟危機是市場經(jīng)濟無法克服的困難一樣，這種矛盾是經(jīng)營自主權與生俱來的、無法根除的。

三、經(jīng)營自主權的發(fā)展：比例原則

在市場經(jīng)濟中如何協(xié)調(diào)經(jīng)營自主權與保護其他市場主體的利益，成為經(jīng)營自主權發(fā)展的必然?？紤]到，比例原則是平衡協(xié)調(diào)《反不正當競爭法》立法目標實現(xiàn)與限制經(jīng)營自主權的一種重要的分析手段，因此解決這個問題最好的辦法就是運用比例原則的和平衡協(xié)調(diào)理念。筆者認為，經(jīng)營自主權行使或限制的界限就是，經(jīng)營者在行使自身自主權的時候是否侵犯了其他市場主體的正當權利，這里正當權利的來源不限于法律而應該是從法理角度、從正義角度出發(fā)的正當權利。很多情況下，對于是否侵犯正當權利的判斷是非常容易的，但是在情況比較復雜時就需要運用比例原則來進行取舍。實際上，比例原則跟《反壟斷法》中的合理原則相類似，侵害方如果對于他的侵犯行為有正當?shù)目罐q事由，而且他的抗辯事由的利益大于受損害方的利益，那就認定他可以繼續(xù)行使自己的經(jīng)營自主權，如果他的抗辯事由不足以支撐他的侵害行為，那就限制他行使經(jīng)營自主權。

四、《反不正當競爭法》的修改對經(jīng)營自主權的干預

《反不正當競爭法》的立法宗旨就要限制市場中不正當?shù)慕?jīng)營自主權，達到保護市場主體正當?shù)慕?jīng)營自主權，維護市場秩序。這是《反不正當競爭法》24年來的第一次修改，從修改的內(nèi)容可以看新法的要求更為嚴格，增加了查封扣押等一系列的強制措施，讓經(jīng)營者的違法成本大于違法的收益，通過增加執(zhí)法者檢查、查封、扣押、查詢等權利，對行政執(zhí)法權進行了完善，還明確規(guī)定了不正當競爭行為應當承擔的民事賠償責任。這些做法確實有利于維護公平的競爭秩序，但我們不能只要秩序而不要經(jīng)營自主權，適當?shù)墓珯嗔Ω深A會促進市場經(jīng)濟的發(fā)展，規(guī)避市場經(jīng)濟固有的缺陷，過分干預就會損害經(jīng)營者的經(jīng)營自主權，市場就會失去活力，不利于市場經(jīng)濟的長期發(fā)展。

檢查、查封、扣押、查詢等強制措施應該是司法機關特有的權力，但新的《反不正當競爭法》將其擴大到行政執(zhí)法中，這明顯不是市場經(jīng)濟應該有的產(chǎn)物，在我國這樣一個本就行政權強司法權弱的國家，這樣只會淡化司法權，有礙我國司法的進步。而且經(jīng)濟法本就是一部社會法，其中有公權力的影子，也有意思自治的本質，如果認為擴大公權力，那經(jīng)濟法的本質就不復存在了，所以此項規(guī)定嚴重侵犯的經(jīng)營者的經(jīng)營自主權。另外一個就是“加強對企業(yè)商業(yè)秘密的保護，員工跳槽后泄密將受罰”這項規(guī)定使得今后即使用人單位合同中沒有明確這一內(nèi)容，如果勞動者實施了泄露商業(yè)秘密的行為，也將受到《反不正當競爭法》的嚴厲制裁。并且一旦違反這項規(guī)定后，要被法律制裁的不僅是你個人，還有新的用人單位。合同的本質是意思自治，合同中沒有規(guī)定的行為也要行為人買單，從法理學的角度來分析，勞動者和用人單位簽訂勞動合同，只要是在雙方自愿的基礎上訂立的合同就是真實有效，現(xiàn)在反不正當競爭法卻強制要規(guī)定二者沒有簽訂的內(nèi)容。且不論合同意思自治的本質，先來看勞動者和用人單位，哪個處在優(yōu)勢地位，毋庸置疑就是用人單位，對于勞動合同那基本上他們是最清楚的，不僅有法律顧問有的還有法律事務部門，在勞動合同的規(guī)定上他們必然不是弱勢的一方。在用人單位明顯處于優(yōu)勢時，法律的天平還要倒向它，這明顯違反法律原理。而且勞動保障法中早已對該情況進行了規(guī)定，如果用人單位認為勞動者接觸的工作有關自身的商業(yè)秘密就可以跟他簽署保密協(xié)議，如果用人單位認為沒必要，那就不需要有保密協(xié)議，這都是用人單位和勞動者可以協(xié)商部分。新的《反不正當競爭法》這項規(guī)定不僅不利于保護勞動者的合法權益，而且不利于其他用人單位吸收人才，按照送審稿的規(guī)定新的用人單位還必須要對勞動者所提供的資源和材料進行審核，看是不是侵犯了原用人單位的商業(yè)秘密，這樣太麻煩了，這就限制了企業(yè)用人的自由，侵犯了用人單位的經(jīng)營自主權。

筆者認為，新《反不正當競爭法》規(guī)定的內(nèi)容太具體，有些規(guī)定過于嚴格，不利于保護經(jīng)營者的經(jīng)營自主權。反不正當競爭法的本意是保護市場主體的合法權益，維護公平的市場競爭秩序，但它的結果卻是限制了競爭。

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