張博文

摘 要：公平責(zé)任作為一種補償性責(zé)任，在我國《民法通則》第132條《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中都有不同的具體規(guī)定。那么案件中的魏則西所受的侵害與“百度”競價排名之間的是非，能否通過公平責(zé)任來平衡，本文將透過魏則西事件，進(jìn)一步探究公平責(zé)任在我國的法律適用問題。

關(guān)鍵詞：魏則西;侵權(quán)法;公平責(zé)任;損失分擔(dān)

競價排名作為一種新的網(wǎng)絡(luò)營銷模式，是企業(yè)規(guī)模宣傳的首選。開始是由美國搜索引擎服務(wù)商overture開發(fā)的，截至2015年12月，中國搜索引擎用戶規(guī)模達(dá)到5.66億，使用率為82.3%，高于2014年8.4%的增速;移動搜索引擎用戶達(dá)到4.78億，使用率為77.1%，比2014年增長11.3%。① 魏則西事件發(fā)酵后，百度競價排名引起軒然大波，爭議不斷。如何用法律維權(quán)，彌補受害人的損失，正是我們最終想要達(dá)到的目標(biāo)。因此，我們更加需要對法律的認(rèn)同。法律認(rèn)同是指人們對法律的內(nèi)在情愫，這種情愫源于民眾對法律是否能夠體現(xiàn)對自身價值和尊嚴(yán)的尊重和維護(hù)的意識。

一、 問題的緣起

（一）案情介紹

本案中魏則西是受害人，作為一名大學(xué)生，當(dāng)其知曉自己的病癥后，就使用了百度電子推廣搜索平臺進(jìn)行了解有關(guān)其“惡性腫瘤-滑膜肉瘤”的治療方法和推薦醫(yī)療機(jī)構(gòu)。而武警北京總隊第二醫(yī)院發(fā)布的“生物免疫療法”在百度搜索中排名第一。受害人基于對百度的信任，選擇了該醫(yī)院，并且先后進(jìn)行了四次治療花費二十多萬，然而病情仍然延誤，身體狀況急轉(zhuǎn)直下，不幸病逝。

（二）問題的提出

案件中的爭議焦點有很多，譬如侵權(quán)歸責(zé)問題，醫(yī)院科室外包的法律承擔(dān)以及百度競價排名所產(chǎn)生的一系列法律問題。而其中爭議最大的是，百度競價排名這個行為與魏則西遭受如此大的災(zāi)難是否有直接的因果關(guān)系。不可否認(rèn)，由于百度付費競價的排名機(jī)制，導(dǎo)致魏則西輕信能夠有很大的治愈機(jī)會，最終卻發(fā)生了悲劇。但是，從現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法第36條第2款規(guī)定的“披露規(guī)則”中可以看出，當(dāng)立法對競爭排名造成的損害承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)提前發(fā)出通知和提醒。而在第 36 條第 3 款規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定以“知道”+“未采取必要措施”模式為限。顯然，僅以這兩條我們甚至無法對百度的行為進(jìn)行實際的法律規(guī)制，從而獲得損害賠償。因此，筆者認(rèn)為大眾可以把焦點置于“公平責(zé)任”上，盡管目前我國在公平責(zé)任的適用上還有許多限制，但是另辟蹊徑或許可以更好的平衡其中的利害關(guān)系，這也是立法者之意所在。

二、 公平責(zé)任的闡釋

《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失?！?/p>

（一）內(nèi)涵

首先，不同于國外，我國相關(guān)的許多案件只能通過侵權(quán)法來予以解決，公平責(zé)任僅是一個一般規(guī)則，由于我國的社會保障制度、商業(yè)保險制度等不夠。公平責(zé)任為其實現(xiàn)了矯正正義。

其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條改變了《民法通則》第132條的模糊稱法——“當(dāng)事人”，而直接明確為“受害人和行為人”，行為人正是加害人的主要類型，故在解釋論上應(yīng)予遵循。②公平原則與公平責(zé)任的區(qū)別在于將公平責(zé)任定位于犯罪人與被害人之間。也不限于行為人與受害人之間的調(diào)整。因此，限制《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條的適用范圍并不意味著否定受益人的賠償問題。

最后，公平責(zé)任是一種損失的分擔(dān)規(guī)則。侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)是以侵權(quán)責(zé)任的成立為前提的，而判斷侵權(quán)責(zé)任成立的構(gòu)成要件又是以歸責(zé)原則為指導(dǎo)與依據(jù)的，所以，“歸責(zé)是侵權(quán)行為法的中心論題”。③而從形式上看，將公平責(zé)任定性為歸責(zé)原則或損失分擔(dān)的規(guī)則，都是損害在加害人與受害人之間的分配。兩者在實現(xiàn)過程與機(jī)制上卻大為不同，具有決定性意義的是責(zé)任的歸屬。承認(rèn)公平責(zé)任為歸責(zé)原則，實質(zhì)是對加害人苛以責(zé)任;如果認(rèn)為公平責(zé)任是損失分擔(dān)的規(guī)則，加害人承擔(dān)的并非是民事任，而是基于社會法意義上的對受害人的補償。④

（二）公平責(zé)任的適用條件

其一，在《侵權(quán)責(zé)任法》通過后，關(guān)于公平責(zé)任的定性雖然也有持肯定論者⑤，但實際上我們應(yīng)將《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條理解為損失的分擔(dān)規(guī)則。所有侵權(quán)案件都必須首先經(jīng)由歸責(zé)原則審視，并進(jìn)而決定適用何種構(gòu)成要件、加害人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)什么責(zé)任、多大責(zé)任。公平責(zé)任實質(zhì)上是以受害人損失巨大無法得到侵權(quán)法（歸責(zé)原則）的救濟(jì)為其著眼點，它“是產(chǎn)生‘社會的連帶和‘社會的責(zé)任”。⑥

其二，損害結(jié)果無法歸責(zé)于行為人。公平責(zé)任的適用需要受害人需要救濟(jì)，但是行為人不能承擔(dān)所有的損失又是一個必備的條件。這就說明了受害人事實上是無法通過歸責(zé)原則來獲得損害賠償?shù)摹?/p>

其三，要適用公平責(zé)任還有一個條件就是受害人沒有過錯。正如美國著名法學(xué)者霍姆斯在其經(jīng)典名著《普通法》中所言：“我們法律的一般原則是，意外事件之損害，應(yīng)停留在它發(fā)生的地方?！雹?所以，“在欠缺充分理由轉(zhuǎn)由他人負(fù)擔(dān)時，受害人應(yīng)自我承擔(dān)生命中的不幸與損害”。⑧

其四，行為人之“行為”與損失間具有因果關(guān)系?！靶袨槿恕狈謸?dān)損失的緣由在于，的確是由他造成了受害人損失。在歸責(zé)原則之下，雖然“行為人”是加害人，但或者由于案件非屬無過錯責(zé)任原則管轄，或者屬于過錯責(zé)任原則管轄但加害人沒有過錯，或者由于違法阻卻性事由成立而侵權(quán)責(zé)任不成立等。正如有學(xué)者所言，“一方當(dāng)事人的損害必須和另一方當(dāng)事人有關(guān)聯(lián)，這是公平責(zé)任原則適用的前提條件。這種關(guān)系并不是侵權(quán)責(zé)任中的因果關(guān)系”。⑨

綜上，公平責(zé)任是侵權(quán)人和被侵權(quán)人雙方對損害的發(fā)生均無過錯時，根據(jù)實際情況由雙方分擔(dān)損失的責(zé)任，它解決的并不是侵權(quán)責(zé)任成立與否的問題，而是損失分擔(dān)問題，故公平責(zé)任并非侵權(quán)歸責(zé)原則，而是損失分擔(dān)規(guī)則。在公平責(zé)任中，法律基于公平的考慮在加害人與受害人之間強制進(jìn)行損失分擔(dān)，以體現(xiàn)分配正義。換句白話講就是，加害人沒有賠償義務(wù)，基于人道主義和公平精神應(yīng)對受害人進(jìn)行適當(dāng)補償。

三、 公平責(zé)任在魏則西事件中的體現(xiàn)

依照上文中對于公平責(zé)任的適用進(jìn)行的簡單闡述，可以看出公平責(zé)任適用于魏則西事件，從而發(fā)揮一定的作用，達(dá)到平衡行為人“百度”和受害人“魏則西”之間的損失。

首先，我們應(yīng)該走出一個誤區(qū)，行為人百度對于“行為”損害的發(fā)生無過錯。在魏則西事件中的損害結(jié)果是魏則西不治身亡，百度競價排名的行為在客觀上與這一損害結(jié)果具有因果關(guān)系，但并不代表行為人百度對這一損害結(jié)果會被認(rèn)定為有過錯。在競價排名侵權(quán)的認(rèn)定中，證明是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，被侵權(quán)人的證明能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不具備（缺乏網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識、經(jīng)濟(jì)能力有限等）的弊端，不足以實現(xiàn)法律正義救濟(jì)。從侵權(quán)成本的角度看，過錯歸責(zé)原則降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)成本，被侵權(quán)方自然缺乏舉證能力。這符合公平責(zé)任的適用條件之一。

其次，受害人魏則西對于損害的發(fā)生也沒有過錯。盡管公平責(zé)任多用于財產(chǎn)損害案件，但法律規(guī)定并沒有限制公平責(zé)任適用范圍。因此，在這個人身傷害的案件中，被害人魏則西因為基于對百度搜索結(jié)果的信任，被醫(yī)院欺騙不治身亡，沒有過錯。根據(jù)侵權(quán)法的歸責(zé)原則，無法歸責(zé)到受害人一方。

再次，公平責(zé)任需要受害人損失巨大，需要填補。可能會有人疑問，作為人身損害案件，受害人魏則西已經(jīng)去世，還如何填補損失。筆者認(rèn)為，這個損失補償是對于魏則西的近親屬以及法定繼承人來說的。魏則西的父母完全可以根據(jù)公平責(zé)任，對百度公司提起訴訟，來平衡在這個事件中，魏則西一家人所受到的不公。

最后，行為人百度的行為與損失結(jié)果有因果關(guān)系。根據(jù)蓋然性因果關(guān)系說，大部分患者在患病后，都有用百度搜索引擎了解自己的病癥以及找尋治療方法與治療機(jī)構(gòu)的可能。那么百度競價排名對魏則西死亡結(jié)果即使不存在間接故意，也有審查過失責(zé)任。我們可以認(rèn)定這兩者之間存在客觀現(xiàn)實的因果關(guān)系。

四、 結(jié)語

“現(xiàn)在侵權(quán)法的發(fā)展趨勢， 就是從強調(diào)制裁過錯行為轉(zhuǎn)向以強化保護(hù)受害人為中心， 其中比較典型的學(xué)說就是所謂的‘損失分擔(dān)理論。按照‘損失分擔(dān)理論， 當(dāng)某種損害發(fā)生以后， 法官不應(yīng)當(dāng)過多地注重過錯的可歸責(zé)性，而應(yīng)當(dāng)考慮行為人和受害人兩者之間有誰分擔(dān)這個損失更為公平，更為合理?！雹夥峙湔x不僅僅是在利益分配上有所體現(xiàn)，非利益的分配也應(yīng)該保證分配正義，這也是實現(xiàn)公平價值的一個要義所在。我們所需要做的就是使各種社會資源能夠得到充分有效的配置和配合，達(dá)到最優(yōu)的效果使各方得到更加公平合理的保護(hù)。

魏則西事件符合公平責(zé)任適用的各個條件，并且為受害人提供了一條不同的救濟(jì)道路，通過認(rèn)定公平責(zé)任，基于公平的觀念，衡量利益及其得失，對損害事實和當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況進(jìn)行綜合考慮比較，來確定當(dāng)事人的分擔(dān)比例。事件中還有很多的法律疑難問題可以探討，本文僅從一個全新的角度，將財產(chǎn)損害案件中的公平責(zé)任適用到這個人身損害案件中，也發(fā)現(xiàn)公平責(zé)任不同的適用方向。我國目前對于公平責(zé)任以及侵權(quán)責(zé)任法的立法規(guī)制還有許多欠缺，希望以后的法制建設(shè)會更加明朗。

[注釋]

①中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心：CNNIC 第 37 次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展統(tǒng)計報告（中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告 2016 年 1 月）。

②應(yīng)予說明的是，加害人與行為人的區(qū)別在于，加害人既包括加害行為人，也包括加害責(zé)任人，雖然絕大多數(shù)場合下兩者是重合的，但在替代責(zé)任等情形下，加害責(zé)任人就與加害行為人發(fā)生分離，故將公平責(zé)任適用主體范圍定位于加害人與受害人之間，將法規(guī)范范圍做適當(dāng)擴(kuò)張，較為妥當(dāng)。

③德·馬克西米利安·?？怂?侵權(quán)行為法M，齊曉琨譯.北京：法律出版社，2006.

④曹險峰. 公平責(zé)任的定位及其適用J，月旦民商法雜志，2007（18）：5-13.

⑤例如，有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條規(guī)定也屬于公平責(zé)任原則，與《民法通則》第 132 條相比，明顯的改進(jìn)之處是把“分擔(dān)民事責(zé)任”改為“分擔(dān)損失”，避免了表述上的低級錯誤。參見楊代雄：《一般侵權(quán)行為的無過錯損失分擔(dān)責(zé)任》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010 年第 3 期，第 103 頁。

⑥德·克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）M，張新寶譯.北京：法律出版社，2001.

⑦Oliver Wendell Holmes. The Common LawM. Boston：Little Brown，1881.

⑧陳聰富. 侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償M， 北京：北京大學(xué)出版社，2005.

⑨焦慧君. 司法實踐中如何適用公平責(zé)任原則J. 人民論壇，2010（20）：100-101.

⑩王利明. 侵權(quán)行為法歸則原則研究， 北京：中國政法大學(xué)出版社，2004（8）：139.

[參考文獻(xiàn)]

[1]德·馬克西米利安·福克斯.侵權(quán)行為法M，齊曉琨譯.北京：法律出版社，2006.

[2]曹險峰. 公平責(zé)任的定位及其適用J.月旦民商法雜志，2007（18）：5-13.

[3]德·克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）M，張新寶譯.北京：法律出版社，2001.

[4]Oliver Wendell Holmes. The Common LawM. Boston：Little Brown，1881.

[5]陳聰富. 侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償M， 北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[6]焦慧君. 司法實踐中如何適用公平責(zé)任原則J. 人民論壇，2010（20）：100-101.

[7]王利明. 侵權(quán)行為法歸則原則研究， 北京：中國政法大學(xué)出版社，2004（8）：139.