夏琦

摘 要：隨著中國與巴西的頻繁貿(mào)易往來，巴西憑借著優(yōu)越的地理環(huán)境，吸引中國投資者的目光。文章介紹了中國向巴西投資耕地的必要性，從巴西的投資環(huán)境入手，分析投資環(huán)境包括硬環(huán)境和軟環(huán)境?？偟恼f來，巴西適合中國在其投資耕地，但這也并不意味著完全沒有風(fēng)險。首先，中國國內(nèi)法本身的法律風(fēng)險。包括種子出口，保險等法律風(fēng)險。其次，巴西法層面的法律風(fēng)險有：合同、勞工等法律風(fēng)險。文章的最后是針對上述風(fēng)險所提出的應(yīng)對策略。

關(guān)鍵詞：耕地投資；法律風(fēng)險；防范措施

一、海外耕地投資的概念

對于海外耕地投資的概念，學(xué)界至今尚未對其做出明確界定。王飛認(rèn)為，海外耕地投資意味著國內(nèi)法人、非法人組織和自然人以資金、技術(shù)、設(shè)備等出資，換取其他國家耕地的所有權(quán)、獨立使用權(quán)或共同使用權(quán)，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的跨國經(jīng)濟(jì)行為；糧農(nóng)組織①認(rèn)為這是外國投資者在另一個國家的大規(guī)模土地收購：通過購買，租賃或特許經(jīng)營協(xié)議長期或短期的轉(zhuǎn)讓土地的所有權(quán)和使用權(quán)；王蕾，盧新海認(rèn)為耕地投資是指具有投資決策權(quán)，并對投資結(jié)果負(fù)責(zé)的多類型投資主體為了滿足自身的戰(zhàn)略發(fā)展需求和對農(nóng)業(yè)自然資源和糧食農(nóng)產(chǎn)品的需求，通過購買，租賃或特許經(jīng)營協(xié)議等直接或間接擁有其他國家土地的所有權(quán)和使用權(quán)，目的是在大宗農(nóng)產(chǎn)品種植的基礎(chǔ)上建立，控制和經(jīng)營大規(guī)模農(nóng)業(yè)生產(chǎn)項目。

從上述觀點可以看出，海外投資是國內(nèi)投資者在海外設(shè)立各類企業(yè)或購買股份或參股以進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的活動，這其中就包括對耕地方面的投資。海外耕地投資只是以土地為目標(biāo)的跨國經(jīng)營，但王飛強(qiáng)調(diào)行為的商業(yè)性，糧農(nóng)組織的定義較完整，但也缺少對海外耕地投資的性質(zhì)和動機(jī)的表述。我個人比較傾向于王蕾，盧新海的觀點，他們不僅對投資行為事實、特征有概括，還關(guān)注海外耕地投資的性質(zhì)、來源、目的、動機(jī)。

二、中國政府在巴西投資耕地的主要法律風(fēng)險

（一）中國國內(nèi)法層面

1.種子出口法律風(fēng)險

在境外使用國內(nèi)種子受到我國法律嚴(yán)格的管制。法律規(guī)定：國家鼓勵種子出口，但原則上不允許將“不對外交換”的種質(zhì)資源出口。特殊情況，應(yīng)報經(jīng)農(nóng)業(yè)部批準(zhǔn)。法律還規(guī)定禁止兩系雜交水稻種子出口，三系雜交水稻保持系和不育系親本不允許出境。這項規(guī)定雖是出于對雜交水稻知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，但卻對我國在外進(jìn)行耕地投資造成兩方面的不利影響，一是它降低了巴西國有企業(yè)的年產(chǎn)量，影響了國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，也間接地影響了我國的經(jīng)濟(jì)利益；二是不能用這些優(yōu)質(zhì)的種子在巴西境內(nèi)種植，就不能試驗與中國不同的地理位置、氣候條件，土壤質(zhì)量下的雜交水稻的改良技術(shù)，這本質(zhì)上限制了雜交水稻的發(fā)展。

2.保險法律風(fēng)險

目前的海外投資保險制度的三種主要模式：以美國為代表的雙邊主義模式，以日本為代表的單邊主義模式，和以德國為代表的混合模式。我國出口信用保險公司已初步啟動海外投資保險業(yè)務(wù)，其“投保指南”規(guī)定，以未與中國簽訂雙邊投資協(xié)定的國家的投資項目才是合格投資項目為承保對象，由此可見，我國目前采取單邊主義模式。由于單邊投資保險模式不是基于雙邊投資協(xié)定，保險機(jī)構(gòu)實現(xiàn)代位的依據(jù)只能是外交保護(hù)權(quán)，而外交保護(hù)的實施長期存在爭議，受“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”、“國籍繼續(xù)”等基本條件的限制?？梢钥闯?，這不利于保護(hù)海外投資者。

（二）巴西國內(nèi)法層面

1.合同法律風(fēng)險

由于海外耕地投資是一項周期性較長的投資，若東道國經(jīng)常修改本國的相關(guān)法律法規(guī)或出臺新的政策，很容易使得合同的內(nèi)容得不到切實的履行，要適當(dāng)規(guī)避相應(yīng)的風(fēng)險，其中合同的風(fēng)險主要有以下三種：第一，合同條款設(shè)置風(fēng)險。某些合同條款如果設(shè)置不當(dāng)，會對后續(xù)履行產(chǎn)生一定的風(fēng)險。比如關(guān)于土地面積的條款，對于是城市用地還是農(nóng)村用地，是否會因為東道國法律的修改而改變。第二，合同違約責(zé)任風(fēng)險。實際上，任何交易主體都可能違約。在法律層面，賠償金、違約金是控制合伙人風(fēng)險的常用手段，但應(yīng)該指出，一些間接損失難以證明。此外，有時候合同中規(guī)定的違約金和賠償金遠(yuǎn)低于實際造成的損失。第三，合同履行風(fēng)險。在投資合同中，投資接收方主要關(guān)注投資方的投資金額、項目和實施情況，以及是否能最終促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展。而投資方關(guān)心的是所投入的資金最終能否收獲合同約定的農(nóng)產(chǎn)品。但是，由于農(nóng)業(yè)投資項目周期長，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)受自然因素影響很大，投資方的投資進(jìn)度不確定性，增加了合同的履行的風(fēng)險。

2.勞動法律風(fēng)險

勞動法律政策是東道國保護(hù)當(dāng)?shù)貏趧恿Φ氖侄危瑫r也影響了中國進(jìn)入東道國市場的步伐。在巴西，勞動法（包括憲法）的規(guī)定非常明確和可操作性。在工資方面，不僅規(guī)定了雇主應(yīng)提供與其工作范圍和復(fù)雜程度相對應(yīng)的工資， 更明確禁止雇主隨意降薪 （除非集體合同或勞動合同另有約定）。此外，巴西法律特別關(guān)注夜班工作，中國法律則沒有明確提及。在巴西，安排員工在周末和假期加班的公司必須獲得勞動部的特別許可。這意味著公司在巴西安排工人加班的難度要高于中國。在協(xié)議解除方面，根據(jù)巴西勞動法，勞動合同在無正當(dāng)理由下也可終止，這容易使得當(dāng)?shù)毓と穗S意解約率上升，增加企業(yè)的成本。②這就要求企業(yè)對巴西的勞動法熟悉，不然就要交昂貴的學(xué)費。

三、中國政府在巴西投資耕地的主要法律風(fēng)險防范

雖然中國的海外耕地投資行為可能面臨更多的風(fēng)險與挑戰(zhàn)，但為了長遠(yuǎn)目標(biāo)，仍需要積極與巴西開展業(yè)務(wù)，但也并不是盲目的。面對上述存在的法律風(fēng)險，中國應(yīng)積極地實施相應(yīng)的對策，以期達(dá)到規(guī)避風(fēng)險的最大化。

（一）中國國內(nèi)法層面

1.適當(dāng)放開種子出口限制

在《中國進(jìn)出口農(nóng)作物種子管理暫行辦法》頒布之后，即使有與之配套的《植物新品種保護(hù)條例》，但對于種子出口限制與當(dāng)前對外投資理念仍有不相適應(yīng)的地方。對此，我國應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)對不符合現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的限制出口的種子目錄進(jìn)行修訂，取消在國際上不具有競爭優(yōu)勢的種子，適當(dāng)放開種子出口限制。

2.制定專門的海外投資保險法規(guī)

中國尚未出臺一部專門的海外投資保險法，只有國家發(fā)展和改委委員會和中國信用保險《關(guān)于建立境外投資重點項目風(fēng)險保障機(jī)制有關(guān)問題的通知》和中國信用保險的“投資指南”，這并不能撐起整個海外投資保險體系。根據(jù)“投保指南”的規(guī)定的承保對象可知我國目前采取單邊主義模式，單邊主義不利于本國保險機(jī)構(gòu)理賠后，其自身代位求償權(quán)的主張得不到有效行使。所以，應(yīng)盡出臺海外投資保險法，對有關(guān)海外直接投資的保險范圍，特別是耕地投資具有的特殊風(fēng)險納入保險范圍，此外對承保條件、保險金額和代位求償權(quán)等問題也需要特別規(guī)定。充分發(fā)揮政策性保險的作用，積極調(diào)動商業(yè)保險機(jī)構(gòu)的積極性，通過法律確定保險機(jī)構(gòu)在海外投資中的地位。

（二）巴西法層面

1.針對合同法律風(fēng)險的防范對策

耕地投資合同本就是投資期限較長的合同，為避免東道主國家的法律朝令夕改，在訂立合同時，首先應(yīng)加上穩(wěn)定條款和重新談判條款。東道國保護(hù)外國投資者利益的法律只能經(jīng)過法定程序才能改變，但外國投資者在投資期間不可避免地會擔(dān)心相關(guān)法律因政治因素而發(fā)生變動的情況發(fā)生。為了消除外國投資者的這種擔(dān)憂，一些發(fā)展中國家在本國的“外國投資法”中規(guī)定了穩(wěn)定性保證的條款。增加這一穩(wěn)定性條款，可以防止東道國政府在外國公司開發(fā)項目產(chǎn)生收益時通過國有化等法律措施把開發(fā)項目占為己有?？v使這種穩(wěn)定條款在國際法上的效力有諸多爭論，但若東道國根據(jù)其本國經(jīng)濟(jì)的變動而調(diào)整法律或?qū)⒑贤瑲纾@不僅東道國的國際聲譽(yù)毀于一旦，還可能面臨國際法責(zé)任。重新談判條款是指在合同履行發(fā)生重大情勢變更，且繼續(xù)履行會對一方產(chǎn)生不公平時，合同雙方應(yīng)首先本著誠意進(jìn)行談判，修正合同實質(zhì)條款，以恢復(fù)雙方的利益平衡，從而促進(jìn)合同的繼續(xù)履行。重新談判在國際能源合同中運(yùn)用廣泛，中國和巴西兩國可借鑒能源合同中的此項條款將其運(yùn)用于耕地投資領(lǐng)域。其次，針對合同違約，商定具體違約范圍，損害程度，明確賠償責(zé)任。最后，做好合同管理工作。要積極跟蹤合同履行情況，及時排查和解決合同中的潛在風(fēng)險。

2.針對勞動法律風(fēng)險的防范對策

對于巴西有關(guān)的勞動法律，中國境外企業(yè)應(yīng)高度重視其與中國國內(nèi)的法律政策的區(qū)別。首先，在人事方面，要尊重巴西當(dāng)?shù)氐奈幕^念。選聘專門的企業(yè)經(jīng)理人，對其進(jìn)行綜合考核和全面培訓(xùn)，再擔(dān)任人力資源方面的工作，這可減少企業(yè)與巴西當(dāng)?shù)芈毠さ拿?。其次，對于薪酬與工作時間方面，除了遵循當(dāng)?shù)氐膭趧臃?，正確地進(jìn)行安排勞動時間，保障勞工的休息，假日權(quán)利外，還可以給予員工福利。福利保障與績效掛鉤，對于績效高的員工進(jìn)行發(fā)放福利，提高他們的工作積極性。此外，保障勞動者健康與安全，在企業(yè)內(nèi)部普及包括特別危險的知識和經(jīng)驗，向當(dāng)?shù)卣?、雇員和工人組織提供其生產(chǎn)運(yùn)營的安全與健康信息，特別是涉及危險場合以及與新產(chǎn)品加工相關(guān)的保護(hù)措施。

四、結(jié)束語

隨著社會開放程度越來越高，中國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略向前邁進(jìn)一大步，與世界各國建立了更密切的國際往來。海外耕地投資本身是一項周期性較長的投資，中國在巴西進(jìn)行耕地投資也面臨著多種風(fēng)險，不僅有來自中國法律方面的風(fēng)險，還有來自投資東道國巴西的法律風(fēng)險。中國國內(nèi)法本身對于海外耕地投資方面的內(nèi)容和條款規(guī)定的過于分散，不成體系。此外，巴西本國的法律對中國企業(yè)在其投資設(shè)置了諸多障礙，除了應(yīng)對巴西本國相關(guān)法律所帶來的風(fēng)險，還必須應(yīng)對其經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和政治風(fēng)險。這對于中國企業(yè)還說是一件十分艱難的事情，為此，企業(yè)首先認(rèn)清風(fēng)險及風(fēng)險發(fā)生的原因，提前做好防范準(zhǔn)備。其次，跟蹤與動態(tài)分析風(fēng)險之后，安排對應(yīng)的解決措施，將損害降到最低。

注釋：

①FAO：土地權(quán)屬和國際農(nóng)業(yè)投資[EB/OL].http：//www.Mofcom.gov.cn/aarticle/.2010.

②關(guān)于直接投資的巴西與中國勞動法對比.法律咨詢網(wǎng)（http：//www.110.com/ziliao/article-742989.html）

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