魏方華

摘要：期待可能性理論是一種基礎(chǔ)的刑法方向的理論觀點。它約束刑法實行來保護公民人身自由，映現(xiàn)了刑法應當具有的謙抑精神，對我國刑法理論的實踐產(chǎn)生重大影響。目前我國刑法并未對期待可能性進行明確規(guī)定，主要是因為該學說存在于德國三階層犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)，這顯然不同于我國最傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系，并且該理論也并非完美無瑕的，它在大陸法系中三階層體系定位中同樣也存在爭議。但是在刑法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)運用期待可能性解決實際案例的具體應用現(xiàn)象，在刑法法條中也有該理論精神的體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：期待可能性;犯罪構(gòu)成;謙抑性

中圖分類號：D9 ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.24.079

1 概述

1.1 理論內(nèi)涵

該理論在大陸法系國家刑法概念中非常重要，法律行為的主體在實行可以為法律規(guī)范所評價的行為時，在作出行為時，可以期望行為人不實行違法活動，或期望行為人的行徑是合法的。在特定的情形下，原本可以期望行為人作出合法行為之時，行為人卻采取施行違法活動，該違法活動符合犯罪構(gòu)成要件，此時可以表明其具備較大的主觀惡意以及再次犯罪的可能，國家和社會可以因其行為從而實行符合本國刑法規(guī)定的懲罰。

有廣義和狹義之分。廣義上來講一切事情觀察，包含主體作為的內(nèi)、外部，可以期望該作為主體不采取惡行行為，而作出其他符合法律的行為;狹義上在行為時對其周圍邊際進行外部事宜觀察，除上文提及的內(nèi)部的事項之外，可以期望主體未進行違法犯罪活動，而有其他符合法律的作為。

1.2 理論基礎(chǔ)

以相對意志自由論為哲學基礎(chǔ)。也稱意志自由相對理論，認為行動意志的選擇并不是絕對自由的，而是相對的，人的思想和意志有主觀的自由，但也受到現(xiàn)實的約束。有差異的主體在一致的情況下選擇是有差別的，相仿的人在有區(qū)別的情況下也可能會作出具有差別的決定。一個人在具備自由意志的情況時，可以按照自己的意愿決定實施行為，在可以選擇符合法律規(guī)定的行為時，但在解放意志決定下作為犯罪，此時允許對該主體進行法律歸責，行為人基于自己意志的選擇就是對其進行刑罰制裁的原因。

對人性的寬容是該理論的倫理基礎(chǔ)。不可否認的是，一般人都有自我保存、趨利避害的傾向，對人性進行剖析是謀得生存而產(chǎn)生的各種基本需求與欲望。認可本性的薄弱，尊重人性的瑕疵，緩和法律和人性之間的矛盾，在非正常情況下，為了自身的生存與安全，逼于無奈選擇的違法行為，期望該行為人不實施違法行為是不現(xiàn)實的。

謙抑性“慎刑”是該學說的法理依據(jù)。謙抑性是刑法具有的內(nèi)在價值底蘊，反映了該法的約束性和必要性原則。刑罰的嚴苛消極一面決定了必需從嚴限定其作用，防止濫用。在主體作出違反刑法的行為后，因主體缺乏該理論而阻卻主體法律責任的承擔，將那些不存在期望適法的行為擯棄在犯罪以外，能夠很好的實踐并反映出刑法所具有的價值內(nèi)涵謙抑精神。

1.3 判斷標準

目前學術(shù)上對該理論的爭議主要集中在對其是否適用以及該理論在運用程度之上的判斷規(guī)范問題。目前主要存在以下學說觀點：

第一，行為人標準說。日本大塚仁指出該理論存在的價值在于對主體本性的薄弱帶來法律的援助，判斷其存否的標準也自然應當從行為人自身的立場去尋找。期待可能性的判斷也應該以行為人為標準。我國陳興良教授也贊同該觀點，他在書中寫到“只有行為人標準說站在行為人的立場上設身處地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責更加合理?！逼骄藰藴收f。雖然責任義務的判斷標準是在所要進行具體判斷主體的客觀實際的處境中來進行，中意味著該判斷是一種個體部分進行的推定，但是規(guī)范準則的統(tǒng)一必須是以由一般人或通常人為根本。倘若一般人可以在與主體相同的境遇下期望其實行適法行為，說明判斷主體也可以有同樣的期待;反之，如果普通人在同樣境遇之下并不具備同樣期待的可能，此時對判斷主體不能要求其必須做出適法行為。

第二，國家標準說。對于主體是否適用該理論以及其適用程度之上的規(guī)范判別，不能以被判斷是否適用該理論的人為尺度，而是應當由作出期望主體的國家或者法律規(guī)范為準則，故而應當根據(jù)國家或者法律秩序來具體判斷。

第三，類型人標準說。首先將行為人劃分成不同的類型人，進而以某一具體的類型人為標準來判斷。事實上，世界上沒有任何兩個人在考慮年齡、性別、職業(yè)與經(jīng)歷之后是相同的，從這個意義上來說，該標準其實就是行為人標準。

2 我國適用可行性分析

2.1 借鑒的必要性

該理論與我國千百年來積淀形成的傳統(tǒng)法律倫理是內(nèi)在統(tǒng)一的，是對于法律文化的繼承與發(fā)揚。我國由來已久的親親相隱制度也稱容隱制度，該制度在我國刑法歷史中占有重要的席位。是指對于家庭成員觸犯刑律的，其他家庭成員有不予控訴以及不予作證的權(quán)利和義務，以保護傳統(tǒng)的倫理秩序。容隱制度在我國法制史中占有著非常重要的地位，漢代法律明文規(guī)定：“自今子首匿父母，妻首匿夫，孫匿大父母，皆勿坐?！庇H親相隱制度存在著期待可能性的要素，并且充分說明了期待可能性制度在我國引入和適用有著非常厚重的思想淵源和歷史基礎(chǔ)。

就我國現(xiàn)行法律內(nèi)容來看，期待可能性理論在許多現(xiàn)行法律條文中已經(jīng)有了明確的體現(xiàn)和反映，我國現(xiàn)行刑法第二編第六章妨害社會管理秩序罪中第305條偽證罪、第307條幫助妨害作證罪、第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪等，如果行為主體是嫌疑人或被告人觸犯上述條款規(guī)定的罪行，則一般不構(gòu)成犯罪。站在犯罪行為主體的角度，目的是規(guī)避刑法處罰從而做出的毀滅、偽造證據(jù)等妨害司法的行為，雖然該行為侵犯了法益，構(gòu)成犯罪，但犯罪行為主體的作為欠缺期望其作出適法行為的可能?；趯θ诵缘膶捜?，要求犯罪行為人犧牲自身利益去證明自己的罪行，或者被動地等待司法機關(guān)的逮捕，這與現(xiàn)代刑法的精神和要求不符。

2.2 體系兼容處境尷尬

該理論形成和發(fā)展于大陸法系三階層犯罪理論中，以德和日為典型代表，三階層要件是由構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性三性組成。三階層具有很鮮明的層次性、遞進性的特征，該犯罪理論階層要件之間的關(guān)系有著非常嚴謹?shù)那昂筮f進順序，并且這種遞進順序是不可逆轉(zhuǎn)的。

與大陸法系國家三階層體系不同的地方在于，我國犯罪構(gòu)成體系一直是以四要件犯罪體系為基礎(chǔ)，其具體內(nèi)容主要指以下四個方面，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。四要件體系是立足在犯罪人的主觀與客觀方面，對犯罪主體行為是否具有違法性以及是否具有有責性作出判斷與規(guī)定，這種規(guī)定是平面的同一維度的，缺乏層層遞進的過程，具有一定的封閉性不夠立體化，同時一個更嚴重的結(jié)構(gòu)性缺陷在于四要件模式旨在重視入罪。在我國與大陸法系截然不同的犯罪體系理論之下，倘若不做出改變直接援用該理論，難以避免會存在體系不兼容問題。

3 具體適用的建議

3.1 體系兼容的確定

該理論在我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系兼容方面的處境較為尷尬，在援引該理論之前，應對我國現(xiàn)有的四要件犯罪構(gòu)成體系實行根本上的改變。

陳興良教授認為，現(xiàn)有的研究在處理犯罪成立理論與定罪過程的相關(guān)方面上是明顯不足的，主要是現(xiàn)存四要件犯罪構(gòu)成只能反映定罪結(jié)論（犯罪規(guī)格），特別凸顯了刑法所具有的社會保衛(wèi)觀念，因此側(cè)面反映出四要件在捍衛(wèi)人權(quán)方面存在著顯著的制度內(nèi)涵不足。陳興良教授更加贊同選用三階層犯罪理論體系，在犯罪的判定上必須由構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性這類階梯式并且各要素當中的層級聯(lián)系明晰的犯罪構(gòu)成體系。陳興良教授提倡的三階層犯罪構(gòu)成體系實際上與大陸法系體系相似。

同時，張明楷教授同樣對我國現(xiàn)階段的犯罪構(gòu)成體系進行了評述，在他看來將犯罪客體規(guī)定作為構(gòu)成要件之一并不適宜;我國平鋪式四要件體系，沒有區(qū)分違法和責任，這也說明了犯罪構(gòu)成中所規(guī)定的四個要件只可綜合概括起來發(fā)揮其應有的作用;四要件體系雖然要求客觀與主觀的統(tǒng)一，但并沒有完全平衡客觀和主觀的關(guān)系，不能保障從客觀到主觀認定犯罪。因此，張明楷教授倡導兩階層犯罪構(gòu)成體系，該體系主要有由違法構(gòu)成要件與責任要件兩部分組成犯罪。在符合違法構(gòu)成要件的情況下并不意味著符合所有的犯罪成立條件，違法構(gòu)成要件只是成立犯罪的其中一個要件。違法構(gòu)成要件是說明主體的行為具有法益侵害性（違法性），其中討論違法阻卻事由;責任要件是說明主體的行為具有非難可能性（有責性），其中討論責任阻卻事由。

三階層和兩階層的犯罪構(gòu)成體系在具體要件方面雖有不同，但二者的理論基礎(chǔ)內(nèi)涵是一致的，兩者都創(chuàng)立了側(cè)重出罪審查的犯罪構(gòu)成體系，因此在很大程度上抑制了四要件體系所固有的弊端，從而避免側(cè)重入罪功能在體系結(jié)構(gòu)方面的漏洞。因此，我國如果要討論引入該理論，可以嘗試改變四要件構(gòu)成體系，辨別違法和責任的犯罪構(gòu)成體系。

3.2 判斷標準的確定

現(xiàn)代刑法和刑罰的結(jié)果歸責的是個人責任制，并且期待可能性理論的最重要的人倫價值在于證實人性的脆弱，對處于特殊情況的行為主體給予法律救助，故在推斷有無期待可能性或考量其大小時，應當更加注重考慮行為人個人的情況。因此在期待可能性判斷標準問題上來說更加適宜的判斷規(guī)范是行為人標準說。但是，因為行為人標準說的主觀隨意性和難以查實等固有缺陷，所以在具體應用時應當更加謹慎并客服其缺陷，并有效借鑒參考其它學說中的合理部分。以行為人標準說為作為該理論的基礎(chǔ)權(quán)衡準則，在用行為人標準說判斷出的結(jié)果不合理時，在行為人標準的基礎(chǔ)上合理參考平均人標準說或者國家標準說適合具體案件的部分，再對之前的判斷結(jié)果進行適當修正。

4 結(jié)語

期待可能性理論發(fā)展形成于大陸法系三階層犯罪構(gòu)成理論之中，作為一種正視人性的脆弱予以同情寬容的刑事法哲學理論，是大陸法系中有著極其重要的一部分，對于整個大陸法系理論發(fā)展有著深遠的影響和中流砥柱的地位。刑法的正義性和謙抑性在該理論中也有著明確充分的映現(xiàn)，并且與人道主義的精神相通這與我國現(xiàn)階段全面創(chuàng)建和諧社會的發(fā)展方向具有極強的統(tǒng)一性。

本文積極主張大膽嘗試改變我國目前的傳統(tǒng)平面式四要件犯罪構(gòu)成理論，將期待可能性理論放在三階層或者二階層中討論，并且以一種合理的形式獲得發(fā)展和應用。不僅是為了更好的引入期待可能性理論，同時也能更加優(yōu)化我國犯罪構(gòu)成理論體系，更加科學的適用刑法。

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