張秋芳

（中原工學(xué)院政法學(xué)院，河南鄭州450007）

一、不同法系正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

1.大陸法系國家正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。確切地說，大陸法系國家并不存在“犯罪構(gòu)成”的概念，大陸法系國家經(jīng)常使用“構(gòu)成要件”這一概念，由此而形成的理論，被稱為“構(gòu)成要件理論”。大陸法系國家的犯罪成立需要三個要件：構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。構(gòu)成要件該當(dāng)性是犯罪成立的前提，一個行為不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，可以直接排除其違法性。正當(dāng)化行為是表面違法而實質(zhì)上合法的行為，符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，但因為該行為不具有違法性，而在進(jìn)行第二階段的“違法性”審查時被排除。因此，在大陸法系國家，正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成有著緊密的關(guān)系，正當(dāng)化行為的成立與否，必須經(jīng)過犯罪構(gòu)成進(jìn)行評價。國外的刑法教科書將正當(dāng)化行為放在“違法性”章節(jié)中進(jìn)行論述，甚至可以說，犯罪成立條件之一的“違法性”就是專門為判斷正當(dāng)化行為而設(shè)的。

2.英美法系國家正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。英美法系將其犯罪成立分為兩個層次：一是刑事責(zé)任的本體要件，另一個是抗辯事由。正當(dāng)化行為一般是作為抗辯事由提出來的。行為人只要具備犯罪的行為和意圖，控方就可以起訴，辯方在訴訟中提出抗辯事由。如果抗辯事由能夠成立，犯罪就被推翻；如果抗辯事由不能成立則犯罪成立?？梢?，英美法系國家的犯罪構(gòu)成中第二個要件抗辯事由也是為正當(dāng)化行為及其他免責(zé)事由而設(shè)的。因此，在英美法系國家，犯罪構(gòu)成是評價正當(dāng)化行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

3.我國正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。犯罪構(gòu)成是評價行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，正當(dāng)化行為作為表面違法而實質(zhì)合法的行為，自然也經(jīng)過犯罪構(gòu)成的評價，以便確定其合法的地位。大陸法系國家將正當(dāng)化行為放在遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成中進(jìn)行討論，英美法系是將正當(dāng)化行為放在雙層次犯罪構(gòu)成中進(jìn)行討論，但在我國，學(xué)術(shù)界對此卻頗有微詞。有學(xué)者認(rèn)為，我國的犯罪構(gòu)成四要件對行為的判斷是形式判斷和實質(zhì)判斷的結(jié)合，因此，犯罪構(gòu)成足以評價正當(dāng)化行為。他們的理由是：雖然正當(dāng)化行為符合形式判斷的要求，但被實質(zhì)判斷所排除，因為實質(zhì)判斷是對行為是否具有社會危害性的判斷，而正當(dāng)化行為不具有社會危害性，所以正當(dāng)化行為不是犯罪行為。筆者認(rèn)為此種說法抹殺了我國刑法所特有的犯罪本質(zhì)的概念，犯罪的本質(zhì)是具有社會危害性并應(yīng)受到刑法處罰的行為。這種說法強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成四要件的實質(zhì)判斷，其實就是將犯罪的本質(zhì)作為衡量行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而并非用犯罪構(gòu)成對正當(dāng)化行為進(jìn)行評價。我國刑法中正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系實際上是脫節(jié)的。我國學(xué)者將正當(dāng)化行為稱為“排除社會危害性的行為”，由此可見，我國對正當(dāng)化行為進(jìn)行評價的真正標(biāo)準(zhǔn)是“行為具有社會危害性”?！吧鐣：π浴北徽J(rèn)為是犯罪的實質(zhì)特征。比如說為了保護(hù)自己的生命而傷害他人的緊急避險行為，用犯罪構(gòu)成來分析該行為，從客觀方面來講，確實實施了傷害他人的行為，侵害了他人的身體權(quán)，主觀方面也存在傷害他人的故意，因此，此行為已經(jīng)構(gòu)成了故意傷害罪，但實際評價結(jié)果卻是不構(gòu)成犯罪，這是因為行為不具有社會危害性。因為判斷一個行為是否合法，不僅應(yīng)經(jīng)過犯罪構(gòu)成的評價，而且還要經(jīng)過犯罪的實質(zhì)特征即“社會危害性”來評價，所以我國傳統(tǒng)刑法理論將正當(dāng)化行為稱之為“排除社會危害性的行為”。由此可知，在我國傳統(tǒng)刑法理論中，正當(dāng)化行為的唯一評價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是行為是否具有社會危害性，犯罪構(gòu)成與正當(dāng)化行為之間沒有關(guān)系。

二、基于正當(dāng)化行為，對我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的反思

1.我國犯罪構(gòu)成作為評價行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，入罪功能強(qiáng)大，而出罪功能欠缺。大陸法系的犯罪構(gòu)成體系，是由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三部分構(gòu)成，但這三個要件并非簡單相加，而是有層次、有結(jié)構(gòu)，逐漸遞進(jìn)的。因此，刑法學(xué)界稱大陸法系的犯罪構(gòu)成體系為“遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系”。該犯罪構(gòu)成體系對行為的評價是由事實層面到價值層面的評價，當(dāng)行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性時，便推定其違法并有責(zé)，然后進(jìn)入違法有責(zé)判斷，當(dāng)出現(xiàn)有阻卻違法事由時便可推翻假設(shè)，便定為無罪。由此可知，大陸法系的構(gòu)成要件該當(dāng)性是入罪的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性時，便初步斷定有罪，而對“違法性、有責(zé)性”的判斷，則是不斷排除有罪的阻卻事由的過程。因此“違法性、有責(zé)性”是出罪的判斷過程，正如一個硬幣的兩面，是入罪和出罪的有機(jī)結(jié)合。英美法系的犯罪構(gòu)成體系雖沒有大陸法系如此注重理論的構(gòu)建，但其經(jīng)驗積累和充分的對抗式訴訟模式在犯罪構(gòu)成體系中展現(xiàn)無疑，英美法系的犯罪構(gòu)成體系又被稱為“雙層次犯罪構(gòu)成體系”。英美法系理論把承擔(dān)刑事責(zé)任的條件分為兩個層次：一個是刑事責(zé)任的本體要件，另一個是抗辯事由。其中本體要件包括犯罪行為和犯罪意圖兩個方面，抗辯事由則包括未成年、錯誤、精神病、正當(dāng)防衛(wèi)等，只要行為符合構(gòu)成本體要件，便可由檢方提起訴訟，然后由辯護(hù)方在庭審過程中提出抗辯事由。由此可見，在英美法系國家，犯罪本體要件為入罪條件，抗辯事由為出罪條件，也同大陸法系國家一樣是入罪和出罪的有機(jī)結(jié)合。而我國犯罪構(gòu)成體系則被稱為“平面耦合式犯罪構(gòu)成體系”，四個要件必須全部充足才能成立犯罪，被學(xué)者們稱為具有“一損俱損”的特點。

2.缺乏對人權(quán)的保障。大陸法系的犯罪構(gòu)成模式是倒立式金字塔，即在對一個行為進(jìn)行判斷時，要經(jīng)過構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個層次的判斷。我國刑法學(xué)者陳興良說過，大陸法系國家用犯罪構(gòu)成認(rèn)定犯罪行為時，做的是“減法”，以假設(shè)行為人無罪為前提，然后經(jīng)過深入分析，逐漸提出有罪的證據(jù)。因此，正當(dāng)化行為是在減法的過程中成立的，以無罪為前提，充分體現(xiàn)了“未經(jīng)法院判決不得確定為有罪，疑罪從無”的刑事訴訟法精神，體現(xiàn)了對人權(quán)的保障。有一位律師曾經(jīng)生動形象地描述過他們國家犯罪構(gòu)成體系的特點，“起訴人的任務(wù)是將一切證據(jù)的線索編排起來，去消除被告人無罪的一切疑點，從而支撐一幅完整的罪惡圖畫；而辯護(hù)律師則以不同的方式處理這一案件。他必須把起訴人編造起來的完整產(chǎn)品拆毀、撕碎、搗爛，要有對這些東西吹毛求疵，窮追猛打，直至徹底粉碎案件基礎(chǔ)的思想”［1］。在英美法系國家中，法律賦予被告人充分的對抗權(quán)利，使得被告人能夠與代表國家的公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行平等對話和自由交涉，充分展現(xiàn)自己的訴訟實力，更好地維護(hù)自己的權(quán)利。我國犯罪構(gòu)成體系的特點是“平面耦合”，在認(rèn)定犯罪行為時采用的是“加法”，即在假設(shè)行為人有罪的情況下，尋找可以證明有罪的證據(jù)，當(dāng)證據(jù)達(dá)到充分時，便可以定罪。實踐中，只要是被檢方指控有罪的，法院在審判時很少做出無罪判決。再者，我國刑法中犯罪的本質(zhì)特征是行為要具有社會危害性，犯罪客體侵犯了刑法所保護(hù)的社會關(guān)系。無疑，我國刑法過于強(qiáng)調(diào)階級性，強(qiáng)調(diào)對敵人的專政職能。以上這些都不利于對人權(quán)的保障。

3.沒有確立起犯罪構(gòu)成所應(yīng)有的權(quán)威。犯罪構(gòu)成是評價行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這在大陸法系國家和英美法系國家的犯罪構(gòu)成理論中都有所體現(xiàn)，是刑法學(xué)界的共識。在大陸法系國家，正當(dāng)化行為分為行為的阻卻違法事由和責(zé)任阻卻違法事由，在犯罪成立的條件中，被作為違法性和有責(zé)性論述；在英美法系國家，正當(dāng)化行為作為抗辯事由，屬于犯罪構(gòu)成體系的一部分。而我國，刑法中的正當(dāng)化行為不是刑法意義上的行為要素，因而在行為要素基礎(chǔ)上建立起來的我國傳統(tǒng)耦合式犯罪構(gòu)成體系自然不可能為正當(dāng)化行為提供住所[2]。有學(xué)者認(rèn)為犯罪客體足以評價正當(dāng)化行為并沒有侵害刑法所保護(hù)的社會關(guān)系，也有學(xué)者認(rèn)為我國的犯罪構(gòu)成具有實質(zhì)評價功能，正當(dāng)化行為雖符合犯罪構(gòu)成的形式判斷，但不具有社會危害性。犯罪客體過于意識形態(tài)化，抽象化，應(yīng)歸屬于犯罪概念的內(nèi)容，在犯罪概念中進(jìn)行研究。從法律實務(wù)角度來看，沒有犯罪客體，只要具備其他三個要件也可以定罪。此外，一些人將社會危害性作為犯罪構(gòu)成的實質(zhì)評價要件，其實是轉(zhuǎn)而用犯罪的本質(zhì)和刑法第十三條但書對正當(dāng)化行為進(jìn)行評價。筆者認(rèn)為，凡是犯罪構(gòu)成評價為犯罪的，就是犯罪；凡是犯罪構(gòu)成評價為非罪的，就是無罪，這“兩個凡是”在大陸法系國家和英美法系國家都得到承認(rèn)，但在我國或是不被承認(rèn)或是只被口頭承認(rèn)，實際不被應(yīng)用。

4.我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論在實踐中并不可行。大陸法系國家將犯罪構(gòu)成理論奉為指導(dǎo)案件的準(zhǔn)則，奉為推定犯罪的縝密模式；英美法系國家的犯罪構(gòu)成理論雖然不具有系統(tǒng)性，但在經(jīng)驗美德的熏陶下，努力地在實務(wù)中踐行著。總之，無論大陸法系還是英美法系在對犯罪的認(rèn)定上，總是先從外部行為上加以感性判斷，即對行為是否符合刑法規(guī)范所明確列舉的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，然后隨著認(rèn)識的逐漸深入，才進(jìn)行實質(zhì)判斷，從其是否違法及應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任上得出行為是否是犯罪行為。而我國的犯罪構(gòu)成理論采用主客觀相統(tǒng)一的原則，在司法裁判過程中與思維規(guī)律不符。它將形式判斷和實質(zhì)判斷同時進(jìn)行，是一種靜態(tài)的評價系統(tǒng)，是用靜止的眼光來看待動態(tài)的行為因而缺乏層次性。同時使一次行為承載的使命過多，出現(xiàn)判斷誤差的可能性也就相應(yīng)增大，司法的恣意自然增強(qiáng)。司法人員在判斷其行為時，只要形式上符合犯罪構(gòu)成，而不再對實質(zhì)上是否符合進(jìn)行細(xì)致分析，對其往往作有罪處理[3]。

三、改造我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的可行性

通過上文對英美法系和大陸法系犯罪構(gòu)成的論述，可以看出不同法系國家法律的特點雖有不同，但在犯罪構(gòu)成的具體設(shè)計和安排上有一個共同的基礎(chǔ)，就是法律基于對人類的普遍與共同的關(guān)懷而具有的超越時空、超越特定的社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的基本價值。這一基本價值，就刑事法律的現(xiàn)代化而言，就是實現(xiàn)形式合理性與實質(zhì)合理性的融合、社會保護(hù)[4]。正是基于此，我國的傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系將刑法中的正當(dāng)化行為排斥在外的做法，與現(xiàn)代刑事法治精神不相契合，有改造甚至重構(gòu)的必要。

1.使我國的犯罪構(gòu)成與國際接軌。在我國的刑法學(xué)者在對外交流或法科學(xué)生留學(xué)國外時，我國的這套犯罪構(gòu)成完全沒有用，而且還對接受大陸法系國家的犯罪論體系形成了思維定勢[5]。比如“癖馬案”，該馬夫的行為是過失傷害，構(gòu)成犯罪，但當(dāng)時德國法院根據(jù)“期待可能性行為理論”判決無罪，如果用我國的犯罪構(gòu)成理論，只能生搬硬套地定為犯罪，因為我國的犯罪構(gòu)成中沒有解釋該行為不構(gòu)成犯罪的要件，但在大陸法系中，“期待可能性行為理論”在“有責(zé)性”這一要件中可以找得到。

2.不會浪費(fèi)立法資源。犯罪構(gòu)成是一個理論概念，而不是一個法定概念，即在刑法規(guī)定中從來就沒有出現(xiàn)過犯罪構(gòu)成這樣的詞，某種程度上可以說犯罪構(gòu)成是法律人判斷行為合法與否的思維模式。因此對犯罪構(gòu)成進(jìn)行改革并不會實際對刑法典進(jìn)行修改，也不會造成對立法資源的浪費(fèi)，反而為法律人塑造了一種更為完善的思維模式。

3.有助于保障人權(quán)。從正確適用法律定罪量刑和人權(quán)保障上來講，我國的犯罪構(gòu)成有其固有的缺陷。我國耦合式的犯罪構(gòu)成是以有罪的假定為前提的，將犯罪構(gòu)成的四要件以有罪的前提進(jìn)行填充。在假定有罪的前提下，再找要件總是很容易找到的，這就更容易做出有罪的判斷。這就違反了我國刑事訴訟中的無罪推定原則，也與憲法中的保障人權(quán)相背離。

四、將正當(dāng)化行為納入犯罪構(gòu)成的評價體系

1.我國犯罪構(gòu)成改造的方向。在比較了大陸法系、英美法系及我國的犯罪構(gòu)成體系之后，我們發(fā)現(xiàn)：大陸法系和英美法系的犯罪構(gòu)成體系雖然有很大的差異，但有一個共同的特點，就是都有結(jié)構(gòu)層次性，它們的犯罪構(gòu)成體系都可以分為兩個要件：積極要件（入罪功能）和消極要件（出罪功能）。具體如下：第一，英美法系雙層次犯罪構(gòu)成體系中的第一層次要件即犯罪本體要件，在內(nèi)容和功能上與大陸法系遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系的第一層次要件即構(gòu)成要件該當(dāng)性大致相當(dāng)。第二，英美法系雙層次犯罪構(gòu)成體系中的第二層次要件即抗辯事由，其內(nèi)容和功能大體相當(dāng)于大陸法系遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系的第二層次要件即違法性和第三層次要件即有責(zé)性。第三，英美法系刑法中的抗辯事由和大陸法系刑法中的違法阻卻事由和部分責(zé)任阻卻事由，其實就是刑法中的正當(dāng)化行為。由此可知，英美法系的雙層次犯罪構(gòu)成體系的第一層次為行為的積極評價要件，體現(xiàn)了入罪功能；第二層次要件為消極評價，要件體現(xiàn)了出罪功能。大陸法系的遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系的第一層次要件為積極評價要件，體現(xiàn)了入罪功能；而第二層次要件和第三層次要件是消極評價要件，體現(xiàn)了出罪功能，正當(dāng)化行為正是在消極評價要件中被排除的。綜上所述，我們已經(jīng)有了大概的改造方向，使我國的犯罪構(gòu)成體系具有邏輯遞進(jìn)性、結(jié)構(gòu)性，使我國的犯罪構(gòu)成體系具有出罪功能，以使正當(dāng)化行為納入其評價體系。

2.改造我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成。在改造我國刑法傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成時，我們不必刻意追求英美法系的雙層次犯罪構(gòu)成體系和大陸法系的遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系，而是應(yīng)當(dāng)吸收大陸法系和英美法系犯罪構(gòu)成體系所共同具有的精神，并結(jié)合我國的傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行改造，構(gòu)建雙層次犯罪構(gòu)成體系。雙層次犯罪構(gòu)成體系包括兩大要件，即積極構(gòu)成要件和消極構(gòu)成要件，積極構(gòu)成要件用以評價犯罪的事實要素，具有入罪功能；消極構(gòu)成要件主要包括行為阻卻違法事由和責(zé)任阻卻違法事由。我國的犯罪構(gòu)成四要件都具有積極的入罪功能，而雙層次犯罪構(gòu)成體系中的消極要件正好彌補(bǔ)了功能的缺失。從積極到消極，從入罪到出罪體現(xiàn)出了犯罪構(gòu)成的邏輯遞進(jìn)性、結(jié)構(gòu)性，以及定罪過程的動態(tài)性。第一，將犯罪本質(zhì)和刑法第十三條但書規(guī)定融合在一起，統(tǒng)一規(guī)定為“危害行為的程度”放在消極要件中。評價行為是否構(gòu)成犯罪的真正標(biāo)準(zhǔn)是結(jié)合犯罪的本質(zhì)與刑法第十三條但書規(guī)定，這就與犯罪構(gòu)成是評價行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)相矛盾，將它們規(guī)定在犯罪構(gòu)成體系之中則能夠消除這一矛盾。為了與其他積極構(gòu)成要件的要素相協(xié)調(diào)，在這里，筆者姑且將它們稱之為“危害行為的程度”，納入消極要件中。第二，犯罪構(gòu)成積極要件的核心應(yīng)是危害行為，由危害行為的客觀要素、危害行為的主觀要素和行為能力構(gòu)成。具體而言，危害行為的客觀要素包括危害行為、危害結(jié)果、危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系、危害行為的時間、危害行為的方式、危害行為的手段、危害程度；危害行為的主觀要素則包括危害行為故意過失、危害行為目的與動機(jī)；危害行為能力則是指行為人辨認(rèn)和控制自己實施的危害行為的能力，包括辨認(rèn)能力和控制能力。這里，應(yīng)當(dāng)說明的是，危害行為的故意或過失是指危害行為的行為人對于自己實施的行為及其造成的客觀損害或者損害可能性所持的心理態(tài)度，因而可將完全不存在危害行為故意和過失的意外事件、不可抗力通過犯罪構(gòu)成的積極要件，在犯罪構(gòu)成的第一層次阻卻在犯罪圈之外。但是，這里的危害行為故意與過失和中國大陸傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系中的犯罪主觀方面的犯罪故意、犯罪過失不同。前者僅指危害行為的行為人對于危害行為的客觀事實要素的認(rèn)識，因而對其所作的判斷是一種形式上的判斷。比如說，正當(dāng)防衛(wèi)中正當(dāng)防衛(wèi)人知道自己的行為傷害了他人，對于傷害他人有故意；而后者則指危害行為的行為人對于自己實施的行為的法益侵害性以及由此造成的法益侵害結(jié)果所持的心態(tài)，因而對其進(jìn)行的判斷，既有事實判斷，又有價值判斷；既是抽象判斷，又是具體判斷。第三，犯罪構(gòu)成的消極要件指的是刑法中的正當(dāng)化行為。我國目前刑法中法定的正當(dāng)化行為只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種，但社會是動態(tài)的社會，不應(yīng)把正當(dāng)化行為范圍限制得過于狹窄。因此，除了法定的正當(dāng)化行為外，還應(yīng)包括各種超法規(guī)的正當(dāng)化行為。

只有這樣，才能將正當(dāng)化行為納入犯罪構(gòu)成的評價體系當(dāng)中，才能改變正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成兩者關(guān)系脫節(jié)的現(xiàn)狀。

［1］［美］漢斯托奇.司法和犯罪心理學(xué)［M］.周嘉桂譯.北京：群眾出版社，1986.67.

［2］［4］田宏杰.刑法中的正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成關(guān)系的理性思考［J］.政法論壇，2003，（6）：53，56.

［3］周光權(quán).犯罪構(gòu)成理論：關(guān)系混淆及其克服［J］.政法論壇，2003，（6）：47.

［5］陳興良.口授刑法學(xué)［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.113.