朱虹 宋靜娜

華南理工大學法學院

多年來，隨著入駐商家、上架商品的激增，電商平臺涉及到的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛越來越多。特別是在我國提出知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略、加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度的今日，權(quán)利人維權(quán)的意識也越來越強。當電商平臺單獨地卷入專利侵權(quán)糾紛時，也就是其在直營模式中作為直接銷售者參加到網(wǎng)絡(luò)交易活動中的情況下，作為單獨侵權(quán)人一方與權(quán)利主張人相對，雙方的權(quán)利、義務(wù)、責任通常相對簡單、清晰。然而，當電商平臺與入駐商家一同卷入專利侵權(quán)糾紛時，也就是電商平臺僅以平臺第三方身份站在入駐商家后方為其提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)而未曾參加到網(wǎng)絡(luò)交易活動中的情況下被卷入，侵權(quán)糾紛中將涉及到多方博弈，其中利益、過錯、因果關(guān)系均相對較復(fù)雜。由于電商平臺通常實力較佳，在實踐中，權(quán)利主張人大多會將電商平臺也作為被告提起訴訟，由此引起的糾紛與矛盾越來越多，因此，十分有必要厘清其中的關(guān)系，探討電商平臺在其中承擔的責任類型是否適當。

一、電商平臺共同專利侵權(quán)類型之合理性分析

教唆幫助他人實施侵權(quán)行為的人為共同侵權(quán)人①。根據(jù)侵權(quán)行為法的一般原理，明知他人要實施侵權(quán)行為而提供實質(zhì)性幫助的則構(gòu)成幫助侵權(quán)。在電商平臺商標共同侵權(quán)責任而言，由《侵權(quán)責任法》第九條規(guī)定的教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為為判定電商平臺商標侵權(quán)的行為構(gòu)成共同侵權(quán)提供了法律依據(jù)②。但是，與之不同于的是，該觀點在電商平臺專利共同侵權(quán)責任方面無法通行。也就是說，雖然專利權(quán)和商標權(quán)同屬于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，同為對智力成果享有的權(quán)利，但在電商平臺責任方面而言，專利共同侵權(quán)的責任性質(zhì)不同于商標共同侵權(quán)。

落實到專利領(lǐng)域中，專利侵權(quán)意義上的幫助侵權(quán)不能簡單地從字面理解為泛指各種形式的幫助行為，而只是特指“專用品侵權(quán)”的情形。所謂“專用品侵權(quán)”，指的是未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將侵權(quán)專用品提供給他人以實施侵犯專利權(quán)的行為③。顯然，當入駐商家卷入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時，電商平臺通常不會被歸屬于專用品侵權(quán)的侵權(quán)類型。

2003年，最高人民法院明確了專利共同侵權(quán)范圍之內(nèi)、教唆侵權(quán)范圍之外、并且進一步補充在“專用品侵權(quán)”范圍外的一種侵權(quán)責任，即，行為人知道第三人實施專利侵權(quán)行為而仍為其提供場地、設(shè)備等幫助的，也依照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第148條的規(guī)定作共同侵權(quán)處理④?？梢?，電商平臺可能涉及提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)幫助侵權(quán)的行為，不僅與教唆侵權(quán)區(qū)分開，還需要在定義上與僅限于“專用品侵權(quán)”的幫助侵權(quán)分割開來，作為一類特殊的侵權(quán)而特別地歸屬于共同侵權(quán)。

特別是，根據(jù)2016年3月《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十一條第1款和第2款的規(guī)定，也明確了這一點，將教唆侵權(quán)和幫助他人實施侵權(quán)行為區(qū)分不同的客觀要件來限定，前者規(guī)定積極誘導(dǎo)直接侵權(quán)人侵權(quán)的對象不限于“專用品侵權(quán)”，但后者對幫助直接侵權(quán)人侵權(quán)的對象則僅限于“專用品侵權(quán)”。也就是說，對電商平臺專利侵權(quán)責任以《侵權(quán)責任法》第九條進行規(guī)制的客觀要件進行了較大的限縮。

事實上，我國裁判電商平臺專利侵權(quán)責任的直接法律依據(jù)，仍然在于2010年實施的《侵權(quán)責任法》，其第三十六條第二、三款參考美國針對版權(quán)保護出臺的避風港原則和紅旗原則，分別規(guī)定了“通知-刪除”規(guī)則和“知道”規(guī)則，明確限定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（包括電商平臺）與侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任的判定要件，其中可見對于責任定性仍然作為共同侵權(quán)考慮，在這一點上來看，即使是2019年剛開始實施的《電子商務(wù)法》和目前仍在審中的《專利法修改草案》也沒有做出修改。

從侵權(quán)類型角度來看，筆者認為將電商平臺的專利侵權(quán)類型歸屬于共同侵權(quán)的判定的適當性有待商榷。原因如下。

（一）不符合共同過錯特征

理論上來說，電商平臺可能涉及提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)幫助侵權(quán)的行為并不必然符合共同侵權(quán)中的共同過錯特征。

在我國大陸學者的著作中，對于共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征的表述，始終堅持的是共同過錯的立場，決定共同侵權(quán)行為的最本質(zhì)特征是主觀原因⑤。根據(jù)共同過錯學說，判定共同侵權(quán)，必須注重考查共同侵權(quán)人主觀上的聯(lián)系，各個侵權(quán)人在主觀上具有共同過錯才是構(gòu)成共同侵權(quán)的本質(zhì)，才能完整地將各個侵權(quán)人聯(lián)系到一起，而不能只是考慮各個侵權(quán)人的行為與侵權(quán)結(jié)果之間的因果關(guān)系的聯(lián)系。

那么，電商平臺專利侵權(quán)糾紛中，各個侵權(quán)人是否具有共同過錯呢。事實上，在電商平臺專利侵權(quán)糾紛中，侵權(quán)人包括入駐商家和電商平臺雙方。就入駐商家而言，其銷售（或許諾銷售）的商品涉嫌侵犯了權(quán)利人的專利權(quán)。可是，入駐商家銷售（或許諾銷售）的商品即使確實侵犯到權(quán)利人的專利權(quán)也并不等于入駐商家存在過錯。專利侵權(quán)是一種無過錯責任，入駐商家在沒有過錯的情況下也可能被判定專利侵權(quán)，在入駐商家不存在過錯而被判定專利侵權(quán)的情況下，電商平臺又如何與不存在主觀過錯的入駐商家一起構(gòu)成共同侵權(quán)呢。

（二）不符合共同意思范圍的特征

根據(jù)共同侵權(quán)的特征，各侵權(quán)人行為造成的損害后果應(yīng)在其共同意思的范圍內(nèi)，具體來說，即損害后果在電商平臺與入駐商家共同意思范圍內(nèi)。然而，對于以平臺第三方身份站在入駐商家后方為其提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)而未曾參加到網(wǎng)絡(luò)交易活動中的電商平臺而言，在其以技術(shù)服務(wù)收取費用的情況下，對于侵權(quán)商品和非侵權(quán)商品、侵權(quán)入駐商家和非侵權(quán)入駐商家收取同樣的費用，通常損害后果并不在其意思范圍內(nèi)。具體地說，對于相當一部分電商平臺而言，即使其在收到權(quán)利主張人通知后并未及時采取必要措施而失去抗辯理據(jù)，但原因通常在于其過于自信不會發(fā)生損害后果，或者是疏忽大意放任了損害后果的發(fā)生，而損害后果并不在其意思范圍內(nèi)。在這種情況下，也不符合損害后果在電商平臺與入駐商家共同意思范圍內(nèi)的特征。

由此可見，電商平臺可能涉及提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)幫助侵權(quán)的行為其實質(zhì)上的意義已經(jīng)超出了共同侵權(quán)的范疇之外，從法理上分析，將這一范疇強行拉入共同侵權(quán)中并不妥當。

（三）侵權(quán)前提矛盾

此外，將間接侵權(quán)并入共同侵權(quán)還有一個矛盾之處，即侵權(quán)前提。例如，華強公司與錦東公司著作權(quán)糾紛案，該案雖然不同屬于專利領(lǐng)域，但在間接侵權(quán)的解釋上可以作為類比參考。在該案中，一審法院認為錦東公司和涉案侵權(quán)商鋪構(gòu)成共同侵權(quán)，然而二審法院則以證明直接侵權(quán)的存在是判定間接侵權(quán)成立的前提為理據(jù)，判決錦東公司不承擔間接侵權(quán)責任⑥?？梢?，將間接侵權(quán)強行并入共同侵權(quán)來處理知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)糾紛，使得共同侵權(quán)和間接侵權(quán)在構(gòu)成要件不能相容的情況下合為上下位概念，易于在實踐中造成認識和判定上的混亂。華強公司是否有足夠的證據(jù)證明涉案商鋪存在直接侵權(quán)責任，我們不得而知。但是可以確定的是，間接侵權(quán)不應(yīng)當泛泛歸于共同侵權(quán)中，而應(yīng)當對其建立獨立的判定體系，以便在司法實踐中給出明確的指引方向，避免因證據(jù)方向性錯誤而在一事不再理的原則下失去申訴機會。

習近平總書記在十九大報告中指出：“沒有高度的文化自信，沒有文化的繁榮興盛，就沒有中華民族的偉大復(fù)興?！?文化自信是一個民族、一個國家、一個政黨對自身文化價值的充分肯定和積極實踐，并對其生命力的高度自信。本文以太原理工大學思想政治教育“雙十工程”——山西古建筑文化培養(yǎng)教育中心為平臺，開展了對本校大學生古建筑認知及文化自信現(xiàn)狀的調(diào)查，為下一步開展以古建筑文化為代表的傳統(tǒng)文化教育，提升大學生的文化自信提供參考。

二、改善建議

（一）判定為獨立于共同侵權(quán)的間接侵權(quán)

筆者認為，關(guān)于電商平臺專利侵權(quán)責任類型方面，美國的做法值得借鑒。

從比較法來分析，美國的知識產(chǎn)權(quán)制度中與此相關(guān)的是在直接侵權(quán)、共同侵權(quán)范圍外的侵權(quán)類型，也就是間接侵權(quán)類型，主要包括輔助侵權(quán)、引誘侵權(quán)以及替代侵權(quán)。其中，在版權(quán)法領(lǐng)域，三種類型均有應(yīng)用；在商標法領(lǐng)域，主要應(yīng)用輔助侵權(quán)和替代侵權(quán)；而在專利法領(lǐng)域，則主要應(yīng)用輔助侵權(quán)和引誘侵權(quán)。

落實到專利領(lǐng)域中，輔助侵權(quán)類似于我國專利領(lǐng)域中規(guī)定的幫助侵權(quán)，同樣地特指“專用品侵權(quán)”的情形。由于電商平臺并非直接銷售者，其通常不會涉及有關(guān)“專用品侵權(quán)”的輔助侵權(quán)范疇。因此，更接近電商平臺專利侵權(quán)類型的是引誘侵權(quán)。與間接侵權(quán)同樣的是，引誘侵權(quán)成立的前提也是直接侵權(quán)行為的真實存在。

那么，引誘侵權(quán)，作為通常用于規(guī)制電商平臺專利侵權(quán)的類型，與我國依照共同侵權(quán)有何區(qū)別呢。

根據(jù)美國專利法和判例，引誘侵權(quán)的構(gòu)成要件包括：第一，證明引誘侵權(quán)的意圖或者知道的程度；第二，積極引誘侵權(quán)實施的行為⑦。根據(jù)判例來看，美國最高法院主張引誘侵權(quán)需要符合十分嚴格的條件：引誘人必須明知并明確地鼓勵他人侵權(quán)，或者如DMCA法案中規(guī)定的紅旗原則所述的一般故意視而不見。

例如，Blazer v.EBAY專利侵權(quán)案⑧中，關(guān)于Blazer先生主張EBAY對入駐賣家的侵權(quán)行為故意視而不見構(gòu)成專利引誘侵權(quán)，美國阿拉巴馬州地方法院基于兩方面考慮，判定EBAY不構(gòu)成專利引誘侵權(quán)。一方面，法院認為EBAY知道原告的專利侵權(quán)主張并不等于實際知道專利侵權(quán)事實的存在，EBAY不需要積極去調(diào)查侵權(quán)指控，事實上案中并無證據(jù)證明EBAY采取活動積極阻止權(quán)利人搜集信息，也就是說，只要EBAY并未采取故意視而不見的態(tài)度來應(yīng)對專利侵權(quán)行為即可。另一方面，地方法院從EBAY的權(quán)利所有人驗證程序（Verified Rights Owner Program，簡稱VeRO程序）出發(fā)，認為只有權(quán)利人提交法院命令和專利登記號才能證明相關(guān)產(chǎn)品侵犯了該專利，EBAY才應(yīng)當迅速移除涉嫌侵權(quán)的商品。綜上，阿拉巴馬州地方法院判定，即使EBAY沒有在收到涉嫌專利侵權(quán)指控的通知后立即刪除相關(guān)產(chǎn)品，仍不構(gòu)成專利引誘侵權(quán)。在該案中，體現(xiàn)出美國的專利引誘侵權(quán)判定在認定電商平臺主觀過錯時的條件比著作權(quán)領(lǐng)域的避風港原則/紅旗原則的要求更為嚴格⑨。

綜上，美國知識產(chǎn)權(quán)制度中，對于侵權(quán)類型進行了更為細致而清晰的劃分，特別是對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中細分出的特征各異的版權(quán)領(lǐng)域、商標權(quán)領(lǐng)域以及專利法領(lǐng)域更有針對性地區(qū)分對待。對于電商平臺專利侵權(quán)進行規(guī)制的類型，其應(yīng)用的是間接侵權(quán)中的引誘侵權(quán)，而不是直接套用共同侵權(quán)，判定條件之嚴苛遠遠高于我國對于將電商平臺專利侵權(quán)類型直接并入共同侵權(quán)類型的做法，判定方法更為細致。

（二）直接判定電商平臺共同專利侵權(quán)之例外

本文中，上述認為電商平臺在專利侵權(quán)糾紛中不應(yīng)當判定為共同侵權(quán)的考量是以電商平臺僅為買賣雙方提供交易平臺而本身不參與具體銷售過程的情形出發(fā)。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)銷售的興起和繁榮，電商平臺也推出更多樣化的服務(wù)，因此，電商平臺身份之例外情況也應(yīng)當另行考慮。例如，天貓平臺的聚劃算活動，其實時劃扣技術(shù)服務(wù)費的收費模式雖然名為收取技術(shù)服務(wù)費，但實則僅按照確認收貨的成交額和費率計算⑩。

正如一種觀點所言，從成本-收益的角度來看，平臺既然有收益，就應(yīng)該承擔更多責任?。在司法實踐中，也有觀點認為，經(jīng)過人為篩選推薦商品、根據(jù)商品的點擊率直接獲取經(jīng)濟利益的互聯(lián)網(wǎng)平臺商，較之于其他普通互聯(lián)網(wǎng)平臺商應(yīng)承擔更高的注意義務(wù)?。筆者認為，在諸如聚劃算之類計算收費與確認收貨的成交額直接相關(guān)的模式下，以銷售額界定費用的電商平臺會明顯偏向于銷售者一方，積極撮合交易，對銷售產(chǎn)品的銷售額做出直接貢獻，已經(jīng)脫離“不參與產(chǎn)品信息的發(fā)布, 不接觸、控制產(chǎn)品的銷售”?的界限，實質(zhì)上相當于共同銷售。電商平臺此時已經(jīng)脫離在交易雙方之間平衡的界限，應(yīng)當承擔起多一重銷售者身份。在該身份下，如果入駐商家的產(chǎn)品涉及侵權(quán)，那么對于同為銷售者的電商平臺自然應(yīng)當作為共同侵權(quán)處理。這樣，能促使平臺在深入?yún)⑴c銷售過程、獲得更多銷售收入的行為同時，對自己重點宣傳的產(chǎn)品進行更審慎的審查，主動減少侵權(quán)的風險。

注釋：

①1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見》第148條.

②王遷，對電商平臺間接侵害商標權(quán)的認定，人民司法，2016年第10期，第62-67頁.

③最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2018）摘要，人民法院報，2019年04月25日第2版.

④《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（會議討論稿）》第33條.

⑤楊立新，共同侵權(quán)行為及其責任的侵權(quán)責任法立法抉擇，河南省政法管理干部學院學報，2006年第5期.

⑥廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）粵73民終242號民事判決書.

⑦Minnesota Min.＆ Mfg.Co.v.Chemque，Inc.，303 F.3d 1294，1304 -05 (Fed.Cir.2002).

⑧Brian Robert Blazer v.EBAY, Inc.Memorandum opinion (N.D.A.Mar 20,2017).

⑨武善學，美國專利侵權(quán)糾紛中電商平臺責任的認定及其思考——兼評Blazer訴EBAY案簡易判決，科技與法律，2018年第3期.

⑩聚劃算收費實施細則，修訂公示時間2019年7月12日，修訂生效時間2019年7月18日；https://rulesale.taobao.com/detail?spm=a21xr.8703158.bodylink.39.3 a0f47a14eV711&cid=350&id=5730.

?王遷，對電商平臺間接侵害商標權(quán)的認定，人民司法，2016年第10期，第63-64頁.

?邱永清，李艷，“互聯(lián)網(wǎng)+”沖擊下的知識產(chǎn)權(quán)審判新問題——以廣東法院審理的部分知識產(chǎn)權(quán)案件為主要研究范本，人民司法，2016年4月.

?劉潤濤，完善網(wǎng)絡(luò)交易平臺專利侵權(quán)“通知與移除”規(guī)則探討，學術(shù)交流，2017年12月，第74-80頁.