程子薇

摘要：實踐中，反不正當(dāng)競爭法對詆毀商譽行為的規(guī)制存在顯著分歧。保護(hù)權(quán)利與保護(hù)競爭的不同思路上是分歧產(chǎn)生的主要原因。德國反不正當(dāng)競爭法經(jīng)歷了規(guī)制目標(biāo)從“保護(hù)競爭者”到“保護(hù)競爭”的改變，并在此基礎(chǔ)上形成了不同的詆毀商譽規(guī)制制度，以區(qū)別對待事實陳述與意見表達(dá)。我國修訂后的反不正當(dāng)競爭法與德國反不正當(dāng)競爭法有著極為相近的保護(hù)目標(biāo)，具備借鑒德國詆毀商譽制度的價值基礎(chǔ)?？紤]到我國處于轉(zhuǎn)型時期，認(rèn)知能力與信息能力皆為弱勢的農(nóng)村或老年消費者數(shù)量龐大，因此不應(yīng)將“泛泛的詆毀”排除在規(guī)制范圍之外。

關(guān)鍵詞：詆毀商譽;反不正當(dāng)競爭法;消費者權(quán)益保護(hù)

中圖分類號：D922.294? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? 文章編號：1001-862X（2019）03-0115-006

商譽是經(jīng)營者參與市場競爭的核心要素。我國《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“反法”）第11條（詆毀商譽條款）禁止貶損競爭對手商譽的行為。由于國內(nèi)學(xué)界對商譽問題的探討多圍繞其法律屬性展開（1），使得反法中詆毀商譽條款的適用有著濃厚的權(quán)利保護(hù)色彩。然而，反法是市場規(guī)制法，其對詆毀商譽行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)更多地從維護(hù)市場功能的角度出發(fā)，將規(guī)制行為建立在對各市場參與者利益的謹(jǐn)慎衡量之上，并形成一套教義體系以確保該條款適用的穩(wěn)定性。然而目前詆毀商譽條款抽象性程度高，基于市場規(guī)制視角的解釋體系亦未形成，在經(jīng)營者之間的競爭日趨激烈的背景下，無疑難以為妥善處理商譽糾紛提供充分支撐，不利于良好市場秩序的形成與維系。因此，推進(jìn)詆毀商譽反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的制度化進(jìn)程，構(gòu)造以反法價值基礎(chǔ)為導(dǎo)向的，更為精細(xì)、合理的貶損商譽行為違法性標(biāo)準(zhǔn)具有重要現(xiàn)實意義，這正是本文的研究目的。

一、反法詆毀商譽條款適用存在的問題

（一）“泛泛的詆毀”是否應(yīng)當(dāng)被規(guī)制

詆毀商譽條款規(guī)定，經(jīng)營者不得通過特定方式損害競爭對手的商譽。從條文表述來看，只有“競爭對手”的商譽遭到貶損，才有可能依據(jù)反法中詆毀商譽條款獲得救濟(jì)。但這里不明確的是，經(jīng)營者的貶損商譽行為是否必須指向可以識別身份的特定競爭對手？若是貶損行為指向整個行業(yè)，是否應(yīng)當(dāng)被規(guī)制？既有研究未能對此做出解釋，實踐中的處理方案亦存在沖突。

2012年4月，江西美的在多家媒體發(fā)布廣告，“全直流比1赫茲好，為什么？”“1赫茲OUT了，請別再忽悠消費者?！苯鞲窳σ悦赖纳鲜鰪V告構(gòu)成詆毀商譽為由起訴至法院，要求美的公司承擔(dān)反法上的民事責(zé)任。從字面上看，美的發(fā)布的廣告并未提及格力，但法院認(rèn)為涉爭廣告特指“格力空調(diào)”，原因是長期以來格力對其“1赫茲”的宣傳已使得消費者將格力與“1赫茲”技術(shù)聯(lián)系起來，并進(jìn)而判決江西美的構(gòu)成詆毀商譽的不正當(dāng)競爭。（2）這一論證表明，反法中詆毀商譽條款的適用以“詆毀”行為在消費者眼中指向了明確具體、身份可辨的經(jīng)營者為前提，若詆毀并未指向可以辨別身份的具體經(jīng)營者（泛泛的詆毀），則不應(yīng)受到規(guī)制。

然而在另一起詆毀商譽案件中，執(zhí)法人員卻并沒有將詆毀行為指向明確具體的經(jīng)營者作為前提條件。重慶市彈子石新街附近一家銷售羊奶奶粉的經(jīng)營者，制作PPT對比牛奶與羊奶，稱“國內(nèi)高齡奶?？考に禺a(chǎn)奶”，“牛奶過期變味了，再回鍋生產(chǎn)”，“羊奶粉好，能消炎、抗衰老”，等等。執(zhí)法機構(gòu)以該羊奶經(jīng)營者“詆毀商譽”為由依據(jù)反法做出處罰決定。（3）該經(jīng)營者的行為并沒有針對某一特定牛奶經(jīng)營者，而是指向整個牛奶行業(yè)，但執(zhí)法機關(guān)做出處罰決定表明“泛泛的詆毀”同樣受到規(guī)制。

（二）“詆毀”是否應(yīng)當(dāng)作為規(guī)制的前提

雖然從詆毀商譽條款的字面含義來看，受到規(guī)制的詆毀商譽行為必須以行為人創(chuàng)造或傳播了瑕疵信息（虛偽或誤導(dǎo)性信息）為前提。但在實踐中，法院并不總是真正關(guān)心涉爭信息是否“虛假”或“誤導(dǎo)”，而是可能由競爭對手的商譽減損直接認(rèn)定被告行為違法。例如在同程網(wǎng)絡(luò)與途?？萍疾徽?dāng)競爭糾紛案中，途牛發(fā)布“全網(wǎng)最低，歡迎某程來競價”，“誓比某程價格低”等宣傳。一審法院未著力于查明途牛與同程所提供服務(wù)的價格是否確實如宣傳所言，而是認(rèn)為涉爭宣傳“已超出了合理、客觀的對比界限……從而對同程公司提供商品或服務(wù)的聲譽造成貶低”為由認(rèn)定途牛公司構(gòu)成詆毀商譽的不正當(dāng)競爭。（4）如果說上述案件中，法院尚且通過擴(kuò)大解釋“虛偽、誤導(dǎo)”來架空“詆毀”要件，那么在瑞星與奇虎詆毀商譽不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院則明確否認(rèn)了“詆毀”作為啟動“詆毀商譽”規(guī)制的前提條件：“……即使有關(guān)市場主體認(rèn)為其對有關(guān)專門問題的判斷確有依據(jù)，亦應(yīng)當(dāng)通過向國家相關(guān)主管部門反映等正當(dāng)?shù)姆沙绦蛴枰越鉀Q，在此之前，以任何方式發(fā)布具有明確指向性、傾向性或定論性的，并可能對他人正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動產(chǎn)生不利影響的聲明、評述等行為，均應(yīng)當(dāng)為法律所禁止?！保?）

與此同時，也有部分判決以行為人所發(fā)布信息是否真實可靠，作為判斷詆毀商譽違法性的核心要件。例如在谷歌與寶鼎律師事務(wù)所糾紛案中，谷歌在搜索結(jié)果列表中，在原告經(jīng)營的“中國抗訴網(wǎng)”旁標(biāo)注“該網(wǎng)站可能含有惡意軟件，有可能危害您的電腦”字樣。寶鼎律師事務(wù)所認(rèn)為谷歌該標(biāo)注行為貶損了“中國抗訴網(wǎng)”的聲譽，進(jìn)而起訴至法院。谷歌則抗辯稱，提示行為是因為涉爭網(wǎng)頁包含惡意代碼。在專家證人做出“這三行代碼在當(dāng)時的技術(shù)論壇上出現(xiàn)過，一般來說是被惡意植入的，會引入一些木馬，向未知的方向發(fā)一些信息”的證詞后，法院駁回了原告的所有訴訟請求。（6） 另外在被稱為“網(wǎng)貸評級第一案”的久億恒遠(yuǎn)與融世紀(jì)不正當(dāng)競爭糾紛案中，原被告雙方更是力邀專家輔助人參與案件，以論證被告所作出的“評級”的真實性，而這一點也成為法院作出裁判的核心要素。（7）

（三）如何解釋“誤導(dǎo)性信息”

1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》（舊《反法》）第14條將可能構(gòu)成詆毀商譽的信息限制為“虛偽信息”。在騰訊與360不正當(dāng)競爭糾紛案中，360聲稱QQ軟件“掃描用戶隱私信息”，引發(fā)其與騰訊公司之間的詆毀商譽糾紛。訴訟中360抗辯稱，雖然360不能證明QQ確實從事了掃描用戶隱私信息的行為，但是騰訊公司也沒能證明其沒有從事該行為，因此不能認(rèn)定360的行為違法，否則是對舊法第14條不恰當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋。法院沒有接受360的抗辯，而是論證道，“第14條所禁止的并非只是捏造、散布虛偽事實的行為，也禁止通過誤導(dǎo)性信息貶損競爭對手商譽的行為。”（8）