向鑫

摘 要：隨著立法技術(shù)越來越發(fā)達(dá)，法律體系日趨完善，文本內(nèi)容也不斷科學(xué)。但社會(huì)多變性與法律滯后性之間的矛盾始終存在，想要制定一部亙古不變的法律是不可能的，也有違辯證運(yùn)動(dòng)的客觀規(guī)律。法律的不完美決定了法律漏洞的必然存在。在適用法律時(shí)，通過不斷發(fā)現(xiàn)法律漏洞并使用科學(xué)的方法將其彌補(bǔ)，是促進(jìn)法律走向“良法”的有效途徑。因此，科學(xué)的漏洞填補(bǔ)方法無疑是其中至關(guān)重要的一環(huán)。本文主要以目的性擴(kuò)張為例，探索在實(shí)際案例中如何進(jìn)行法律漏洞的填補(bǔ)。

關(guān)鍵詞：法律漏洞;填補(bǔ)規(guī)則;目的性擴(kuò)張;法律適用

一、選題背景

在建成中國特色社會(huì)主義法治國家的目標(biāo)指引下，健全中國特色社會(huì)主義法律體系，制定“良法”是立法者的不懈追求。然而，社會(huì)瞬息萬變，法律的守成性與普遍性決定了法律不能事無巨細(xì)的囊括社會(huì)的方方面面。加之立法者的主觀性和知識(shí)儲(chǔ)備的有限性，難以制定出一部適用于萬事萬時(shí)的法律。法官不能因?yàn)榉蓻]有具體規(guī)定而拒絕裁判，當(dāng)出現(xiàn)漏洞的時(shí)候，法官就需要利用漏洞填補(bǔ)規(guī)則去填補(bǔ)，以保障司法公正，保護(hù)當(dāng)事人的利益，進(jìn)而維護(hù)法律的尊嚴(yán)。

常見的漏洞填補(bǔ)規(guī)則有類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、利益衡量等。在這幾種規(guī)則中，研究最多的是類推適用，而目的性擴(kuò)張的研究相對(duì)較少。在之前的研究中，大多認(rèn)為目的性擴(kuò)張屬法律解釋或類推適用的一種，都是嵌套式的運(yùn)用，并沒有明顯區(qū)分。筆者認(rèn)為，既然有不同的定義，就應(yīng)有其不同之處，應(yīng)與其他規(guī)則有同等地位。目的性擴(kuò)張的重要性突出，關(guān)注度卻不夠。本文擬通過對(duì)經(jīng)典案例進(jìn)行分析，探索出一條科學(xué)的適用路徑，能夠發(fā)揮目的性擴(kuò)張的作用，同時(shí)為完善漏洞填補(bǔ)規(guī)則提供參考。

二、相關(guān)概念界定

（一）法律漏洞

現(xiàn)在較為主流的觀點(diǎn)都贊同臺(tái)灣黃茂榮先生對(duì)于法律漏洞的定義，即法律漏洞是一種違反立法計(jì)劃的不圓滿性[1];梁慧星[2]認(rèn)為法律漏洞是立法和法律缺陷或不完整性;王澤鑒[3]將法律漏洞定義為法律應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定的內(nèi)容。

漏洞填補(bǔ)規(guī)則主要有類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、利益衡量等。所謂的類推適用是指，先發(fā)生的A案件與后發(fā)生的B案件相似，當(dāng)發(fā)生B案件時(shí)，采用與A案件相同的法律評(píng)價(jià)。類推適用的前提是，A與B之間的不同之處無關(guān)乎案件性質(zhì)且可以忽略，否則不可類推適用。典型案例如“大廈命名權(quán)案”[4]。目的性限縮是指，法律規(guī)定過于寬泛時(shí)，將其囊括的范圍根據(jù)可認(rèn)知的規(guī)范目的進(jìn)行限制，典型的如德國民法典中的代理制度

[5]。目的性擴(kuò)張與目的性限縮相反，此處不再贅述。利益衡量是指，各種價(jià)值位階相互沖突時(shí)，利用利益的位階原則進(jìn)行衡量，實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡，典型案例如肖志軍案[6]。

（二）目的性擴(kuò)張

目的性擴(kuò)張是指法律規(guī)定不能涵蓋所想要調(diào)整的關(guān)系時(shí)，按照可認(rèn)知的立法目的進(jìn)行擴(kuò)大，使其能夠調(diào)整待解決的關(guān)系。目的性擴(kuò)張和其他規(guī)則地位相同，應(yīng)該受到同等的重視，然而目的性擴(kuò)張的關(guān)注度極低。其中一個(gè)重要原因在于，目的性擴(kuò)張的適用方法爭議很大。就法律規(guī)定本身而言，目的性擴(kuò)張需要法官自由裁量，而且裁量的法律評(píng)價(jià)在法律中是沒有明文規(guī)定的，很容易被批判為“法官造法”[7]。眾所周知，“法官造法”一詞適用于判例法國家，大陸法系的國家并未直接確認(rèn)“法官造法”的合法性，而是將其認(rèn)定為法官的自由裁量權(quán)，適用時(shí)容易引起爭議，因此法官們很少使用這種手段;對(duì)于學(xué)者來說，有學(xué)者將其直接歸為法律解釋或類推適用的一種手段;對(duì)于民眾來說，由于結(jié)果在法律條文中沒有明確規(guī)定，容易引起民眾的疑惑;對(duì)于法官來說，法官的自由裁量范圍過大，容易導(dǎo)致濫用職權(quán)和滋生腐敗等問題。

但“因噎廢食”向來不是智者的選擇。正如法官不能拒絕裁判一樣，法官也不可因目的性擴(kuò)張難度大而放棄這個(gè)方法。理性的做法是，認(rèn)真分析目的性擴(kuò)張如何使用、使用范圍、使用權(quán)限等問題，提高自身的法律素質(zhì)，綜合法源和非法源因素，找到合適的路徑，做出科學(xué)的裁決。

三、案例導(dǎo)入

通過上述分析，認(rèn)識(shí)到目的性擴(kuò)張的重要性，那么怎樣去適用目的性擴(kuò)張呢？下文將通過引入相關(guān)案例，結(jié)合案例分析如何發(fā)現(xiàn)法律漏洞，如何使用目的性擴(kuò)張來彌補(bǔ)漏洞。

（一）器官異位案

1、案件經(jīng)過

器官異位案[8]是目的性擴(kuò)張的典型案例，大概案情如下：原告由于呼吸道問題到多家醫(yī)院檢查，通過病理分析等結(jié)果發(fā)現(xiàn)在舌頭后面長了一個(gè)良性腫瘤，壓迫呼吸道。被告醫(yī)院經(jīng)過專家會(huì)診決定進(jìn)行腫瘤切除手術(shù)，手術(shù)使病人受到嚴(yán)重?fù)p害，后來檢查發(fā)現(xiàn)，切除的所謂的腫瘤竟然是甲狀腺。一審判決被告醫(yī)院賠償原告5000元。原告不服提出上訴，二審認(rèn)為醫(yī)院存在過失，應(yīng)付主要責(zé)任，判決賠償原告50萬元。醫(yī)院不服，提出申訴，再審法院適用過失相抵原則，認(rèn)為原告也有一定的過失，最終改判被告醫(yī)院支付25萬元賠償金。

2、案例分析

一審裁判時(shí)，本案直接適用民法通則一百三十一條：受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。這樣判決雖然保護(hù)了被告利益，但明顯不能說服原告。況且受害人因被告醫(yī)院的過失而喪失了一個(gè)器官，這給她以后的生活和工作帶來毀滅性的打擊，簡單的認(rèn)定是受害人的過錯(cuò)，5000元賠償金顯然是不能維護(hù)原告方利益，也很難說服民眾。相反，如果依二審判決，直接認(rèn)定為是醫(yī)院方的過錯(cuò)，賠償50萬元。判決似乎滿足了原告利益，也能滿足大眾的期待。但醫(yī)院是在采取了一切應(yīng)當(dāng)采取的常規(guī)檢查后，通過專家討論決定進(jìn)行手術(shù)治療，而且原告的器官異位是概率極低的情況，原告當(dāng)時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)呼吸困難的癥狀，進(jìn)行手術(shù)是一種符合常規(guī)的治療手段，讓醫(yī)院承擔(dān)全部責(zé)任，顯然對(duì)醫(yī)院不公平。法律不僅要保護(hù)多數(shù)人的利益，也應(yīng)保護(hù)少數(shù)人的利益，否則就易演變?yōu)椤岸鄶?shù)人的暴政”。醫(yī)院不服判決，提出申訴，法院采取了目的性擴(kuò)張，將原告的特異體質(zhì)和該特質(zhì)在損害后果中的參與度較高解釋為“受害人的過錯(cuò)”，適用民法通則一百三十一條。利用過失相抵原則，最終判處被告醫(yī)院支付原告25萬元的損害賠償金。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，最終判決并不是利用目的性擴(kuò)張，而是法官在掩蓋自己“造法”的一種說辭。首先爭議點(diǎn)在于對(duì)“受害人過錯(cuò)”的解釋，認(rèn)為此處的過錯(cuò)僅僅指法律錯(cuò)誤。實(shí)際上沒有任何法律條文及解釋認(rèn)定該錯(cuò)誤只能指法律錯(cuò)誤，正如那句俗語“天下的烏鴉一般黑”，就能夠否認(rèn)白色烏鴉的存在嗎？其次，該學(xué)者還反駁認(rèn)為這是在“造法”，其目的是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。筆者認(rèn)為，此處必須厘清一下擴(kuò)張解釋和目的性擴(kuò)張的本質(zhì)區(qū)別，擴(kuò)張解釋是法律解釋的一種，解釋必須基于文義且在文義輻射范圍之內(nèi)進(jìn)行。而目的性擴(kuò)張作為一種漏洞填補(bǔ)規(guī)則，不拘泥于法律文義，在可認(rèn)知的立法目的范圍內(nèi)進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張。由此可見，目的性擴(kuò)張是一種建立在法條之上，可以超越文義進(jìn)行合目的的理解，是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，而非造法。同時(shí)，立法的目的不正是為了實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)質(zhì)性正義嗎？所以，筆者認(rèn)為該判決完全合乎目的性擴(kuò)張的要求。

（二）江蘇阜法院判決趙某訴李某保證合同糾紛案[9]

1、案件經(jīng)過

原告趙某與臧某因業(yè)務(wù)往來，臧某欠趙某價(jià)值15.5萬元的材料，以欠條為證。后來經(jīng)多次催促，臧某與趙某協(xié)商，將欠條改成了借條，并找李某做了擔(dān)保。之后臧某因涉嫌職務(wù)犯罪被逮捕，趙某遂要求擔(dān)保人李某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，而李某以其不知道是“欠條”換成“借條”抗辯，請(qǐng)求免責(zé)。一審法院經(jīng)過審理，根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第三十九條第一款“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)商以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。雙方均未提出上述，判決生效。

2、案例分析

本案爭議點(diǎn)是以“欠條”換“借條”是不是可以被定義為“舊貸”呢？首先，“欠條”換“借條”，由普通的買賣、勞務(wù)或者其他雙務(wù)的債之關(guān)系變成了借貸關(guān)系，債之關(guān)系發(fā)生了變化，但欠條和借條系同一債權(quán)債務(wù)人，而且所涉及的標(biāo)的額也沒有變，并且第一次的“欠條”李某不是擔(dān)保人，可以將其初步認(rèn)定為“舊貸”;其次，如果將此借貸關(guān)系認(rèn)為是獨(dú)立于“欠條”的借貸關(guān)系，因李某知道借款的全過程，而要求李某承擔(dān)責(zé)任，這樣認(rèn)定明顯損害了李某的利益，也損害了交易安全與信賴?yán)?，不利于市場?jīng)濟(jì)的發(fā)展，違反了立法目的;最后，事實(shí)證明確實(shí)存在著這樣的轉(zhuǎn)換過程，因“借條”的訂立使得“欠條”歸于無效的事實(shí)，無形中增加了擔(dān)保人的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樽畛醯摹扒窏l”承載著一定的交易行為，由于某些原因一方未按時(shí)交付，債權(quán)人已經(jīng)履行了相應(yīng)的義務(wù)，由于債務(wù)人履約能力、信譽(yù)度、資產(chǎn)狀況等事實(shí)，不履行或履行不能的風(fēng)險(xiǎn)更大。而借條所承載的僅僅是借款合同，它的實(shí)現(xiàn)途徑更加便捷且有保障，因此債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁了風(fēng)險(xiǎn)，降低權(quán)利實(shí)現(xiàn)成本，延長訴訟時(shí)效。為了促成轉(zhuǎn)換，趙某沒有證據(jù)證明告知擔(dān)保人是以“欠條”換“借條”的事實(shí)，明顯違背了誠實(shí)信用原則，可以認(rèn)定擔(dān)保是在違背真實(shí)意愿的條件下做出的而免責(zé)。

綜上，“欠條”換“借條”關(guān)系不宜割裂來看，而應(yīng)該利用目的性擴(kuò)張的方法，將其認(rèn)定為一種“以貸還貸”的行為，而適用擔(dān)保法司法解釋第三十九條，認(rèn)定李某免責(zé)。這樣判決，既保證了李某的合法利益，也打擊了企圖通過此種“明修棧道，暗度陳倉”的手法損害他人利益、破壞交易安全和擾亂市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為，實(shí)現(xiàn)了立法目的。

四、目的性擴(kuò)張的適用分析

通過上述兩個(gè)案例的分析，對(duì)目的性擴(kuò)張?jiān)趯?shí)踐中的情形和分析思路進(jìn)行了簡單概括，那么如何進(jìn)行推廣性地適用？在遇到案件時(shí)，如何有步驟的進(jìn)行目的性擴(kuò)張？下文將試圖提出一些系統(tǒng)性的建議。

（一） 判斷是否存在法律漏洞

判斷是否存在法律漏洞是進(jìn)行目的性擴(kuò)張的前提。如果發(fā)現(xiàn)法律漏洞，有以下三種情形：第一，沒有找到相關(guān)法律規(guī)定以及司法解釋;第二，找到了法，但是法律規(guī)定與案件事實(shí)有一定出入，這種情況要求進(jìn)行進(jìn)一步論證，是需要法律解釋還是法律漏洞填補(bǔ)，在窮盡法律解釋的各種方法仍然無法得出清晰且合理的結(jié)論時(shí)，即可進(jìn)行漏洞填補(bǔ);第三，得到的結(jié)果不能平衡各方利益，不能為大眾所接受，嚴(yán)格適用法律有違最初的立法目的。如果上述要求都滿足，那么就可以認(rèn)為存在法律漏洞?！捌鞴佼愇话浮本蛯儆诘谌N情形，找到了法，但判決結(jié)果難以實(shí)現(xiàn)立法目的，所以適用目的性擴(kuò)張來填補(bǔ)法律漏洞。

發(fā)現(xiàn)存在漏洞，然后判斷漏洞類型，以便選擇合適的手段進(jìn)行填補(bǔ)。漏洞的填補(bǔ)并不是立法活動(dòng)，不要求做到措辭那么簡單概括，唯一的要求就是準(zhǔn)確性及可適用性。手段是為目的服務(wù)的，只要最后能確定漏洞并實(shí)現(xiàn)立法目的，也許漏洞類型的概念化并沒有那么重要。因此，筆者認(rèn)為，在歸類上不應(yīng)因?yàn)檫^于死板而“避重就輕”。

（二） 進(jìn)行擴(kuò)張

確定了漏洞，然后進(jìn)行漏洞的填補(bǔ)。以目的性擴(kuò)張為例，擴(kuò)張的方法有很多，不管是利用相關(guān)法律及法學(xué)理論，抑或是利用道德、民間慣例等，都是為了實(shí)現(xiàn)立法目的。其實(shí)，如何擴(kuò)張是法官自由裁量的一個(gè)過程，需要各種方法綜合進(jìn)行運(yùn)用，最終得出結(jié)論，很難像數(shù)學(xué)公式那樣有固定化的步驟。但不管如何應(yīng)用，都應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)方面：其一，明確案件事實(shí)及各方訴求;其二，找法，一定要窮盡各種法律及其相關(guān)性文件，找到一個(gè)相對(duì)合理的法律依據(jù);其三，查找法條的歷史資料，充分把現(xiàn)實(shí)情況與立法目的相結(jié)合;其四，結(jié)合立法目的與現(xiàn)實(shí)情況，理解法條的本義以及案件中所需要調(diào)整的關(guān)系與法條之間的聯(lián)系，不可過分?jǐn)U張，也不可因法拘泥思維而拒絕裁判;最后，要平衡各方利益，做到不偏不倚，銘記職業(yè)操守，忠于人民，忠于法律。

（三） 結(jié)果的合理性判斷

在進(jìn)行擴(kuò)張后做出裁判，最后還要判斷結(jié)果的合理性，同時(shí)也是對(duì)擴(kuò)張行為的合理性論證。何為合理？在法律的范疇內(nèi)，合理就是實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)體正義，實(shí)現(xiàn)立法目的;平衡各方的利益訴求，做出公平正義的判決;符合民眾期待，維護(hù)人民對(duì)法律的信任，保護(hù)法律尊嚴(yán)。

合理性判斷最為基本的要求是平衡當(dāng)事人的利益，不能一味地保護(hù)受害人，更不能為壞人撐起保護(hù)傘。要做的就是，了解案情真相，聽取和權(quán)衡當(dāng)事人的利益訴求，做出公平正義的裁決。簡言之，法律永遠(yuǎn)不是站在多數(shù)人的一邊，而是站在正義的一邊。

聽取民眾意見也是行之有效的驗(yàn)證方法之一。法律的尊嚴(yán)來自于人們的普遍接受與服從?；蛟S一個(gè)合理的判決不能為所有人所接受，但至少能夠被理解，這是判決結(jié)果最為基本的要求。多聽取民意，可以了解民眾對(duì)于法律的期待，提高民眾的參與度，也能夠增加民眾的守法意識(shí)，增加民眾對(duì)法律的尊重與信賴。

（四） 其他

在目的性擴(kuò)張的適用過程中，最為重要且不可忽視的一點(diǎn)是主觀作用。要重視立法者、法官自身素質(zhì)的提高。對(duì)于立法者而言，提高自身素質(zhì)，熟練運(yùn)用立法技術(shù)，為制定“良法”而不懈奮斗，從源頭減少漏洞的出現(xiàn);適時(shí)進(jìn)行解釋工作，保障法律與時(shí)俱進(jìn)。其次，法官是法律最直接的踐行者，一個(gè)法律能不能很好的適用，發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值，法官發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。出現(xiàn)漏洞時(shí)，更是需要法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，維護(hù)法律的完整性和有效性;在進(jìn)行漏洞填補(bǔ)時(shí)，除了專業(yè)素養(yǎng)外，法官也要提高自己的社會(huì)生活素養(yǎng)，了解社會(huì)實(shí)情，聽取民意“想人民之所想，為人民之所為”，要時(shí)刻銘記職業(yè)操守，不徇私舞弊，不濫用職權(quán)，不貪污受賄，保持清醒的頭腦，忠于國家，忠于人民，忠于法律。

五、結(jié)論

雖然目的性擴(kuò)張的漏洞填補(bǔ)方法飽受爭議，適用難度大，但筆者相信存在即合理。提高立法者和司法者自身素養(yǎng)，從實(shí)現(xiàn)立法目的出發(fā)，通過對(duì)“判斷漏洞——分析漏洞——進(jìn)行擴(kuò)張——合理性評(píng)價(jià)”這一過程逐步分析，為司法裁判提供可行性思路。只要進(jìn)行合理的填補(bǔ)，不僅可以完善漏洞填補(bǔ)規(guī)則，提高法律理論水平和司法實(shí)踐水平，同時(shí)也可以加深立法者對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和理解，推動(dòng)法律不斷向真正意義上的“良法”邁進(jìn)，為實(shí)現(xiàn)“善治”打下堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

[參考文獻(xiàn)]

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[2]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.

[3]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究：第2冊(cè)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.

[4]詳見最高人民法院（1997）民提字第5號(hào)判決書

[5]?！げ┮镣ィ劢|.論《德國民法典》中的代理理論[J].南京大學(xué)法律評(píng)論，1998（02）：88-103.

[6]詳見內(nèi)蒙古自治區(qū)喀喇沁旗人民法院（2008）喀法執(zhí)字第446-1號(hào)執(zhí)行判決書.

[7]李強(qiáng).法官權(quán)力的再思考——從法律漏洞填補(bǔ)到法官造法[J].湖北成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，15（03）：51-52.

[8]吳丙新.理性的失落——對(duì)“器官異位案”的理性思考[J].山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2004（06）：29-32.

[9]詳見江蘇省阜寧縣人民法院（2013）阜城民初字第0807號(hào)民事判決書.