潘小軍 方夢淳

內(nèi)容提要：法條的理論，包括原理、技術(shù)與方法，是一個圓滿的過程。在以拉倫茨 《法學(xué)方法論》第三章為參照的考察中，法條的原理針對 “什么是法條”這一問題，從涵義角度發(fā)現(xiàn)法條的規(guī)范性以及其與事實和價值的聯(lián)系和區(qū)別，并從法條的體系位置加深對其認(rèn)識；法條的技術(shù)針對 “如何構(gòu)造法條”這一問題，并列舉分析基本模式、定義模式、準(zhǔn)用與適用以及法律擬制這幾種法條技術(shù)手段的功用及不足；法條的方法針對 “如何適用法條”這一問題，圍繞法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）的傳統(tǒng)和立場以及三段論法及其涵攝工作而展開，并對價值評價問題進(jìn)行了一定的分析。通過對法條的理論展開研究，目的在于平衡法條與法律規(guī)則的研究趨向，以期促成理論上 “重司法、輕立法”的研究方向轉(zhuǎn)變，從而達(dá)到 “優(yōu)化配置”和 “正本清源”的作用。

引言

相較于法律規(guī)則、法律原則等法理學(xué)領(lǐng)域的經(jīng)典命題，法條的理論一直受到冷遇甚至被忽視。究其原因，一方面可能與其繁瑣、枯燥、技術(shù)性強(qiáng)等有關(guān)，另一方面也可能與其大多和部門法的研究相結(jié)合有關(guān)。劉風(fēng)景教授就此批評說：長期以來，我國的法學(xué)研究重視法內(nèi)容、法價值，忽視法形式、法技術(shù)，這種 “得意忘形”“避實就虛”的學(xué)術(shù)偏向為害不淺。①劉風(fēng)景：《法條的功用與設(shè)置》，載 《法學(xué)》2018年第5期。他呼吁我們關(guān)注法條的理論，將法條作為法律實證研究的素材，多研究其結(jié)構(gòu)、功能、適用技術(shù)等問題，防止其被法律規(guī)則所 “遮蔽”。應(yīng)當(dāng)說，法條與法律規(guī)則乃法律本身的一體兩面。法律規(guī)則由法條構(gòu)成，但法條又不完全等同于法律規(guī)則。法條更加注重法律的形式，而法律規(guī)則更加偏向法律的內(nèi)容，它們共同決定法律的內(nèi)涵及調(diào)整密度。法條與法律規(guī)則的這種關(guān)系，正如部門法學(xué)與法理學(xué)的關(guān)系。有學(xué)者指出：“一個不懂部門法學(xué)的法理學(xué)家一定是跛腳的，一定是沒有牢固根基的法理學(xué)家。而一個不懂法理學(xué)的部門法學(xué)者，根本就無法成為一個優(yōu)秀的部門法學(xué)者。”②[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》（中文版導(dǎo)讀），丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第2頁。因此，理論上不能因為對法律規(guī)則研究的偏愛，而對法條的研究有所偏廢；否則，對法律的研究注定是跛腳的甚至是有害的。

拉倫茨的 《法學(xué)方法論》一書為我們研究法條的原理、技術(shù)與方法提供了開闊的視野，其在第三章冠之以 “法條的理論”這一標(biāo)題名稱，可見其對這一問題的關(guān)注。法條的原理、技術(shù)與方法，從大的范圍來看，則屬于立法的原理、技術(shù)與方法。立法的原理內(nèi)涵非常廣泛，包括基本原理、制度原理與技術(shù)原理。但具體到法條的原理，其實需要回答的一個問題乃是 “什么是法條”。關(guān)于立法的技術(shù)與方法，其中 “技術(shù)”與 “方法”具有一定的重合，其主要指 “法規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)”。③其實，一般可將立法技術(shù)分為規(guī)范構(gòu)造技術(shù)和非規(guī)范構(gòu)造技術(shù)。但就立法主要針對法條設(shè)計這一點而言，我們可以說立法技術(shù)主要指法條的技術(shù)，或者說 “規(guī)范構(gòu)造技術(shù)”。參見周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社2004年版，第63-64頁。因此，對應(yīng)到法條的技術(shù)，則應(yīng)指 “法規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)”，具體包括準(zhǔn)用、法律擬制等。另外，法條的方法不同于立法的方法，因為前者涉及到 “適用”，后者涉及到 “創(chuàng)制”，屬于不同的領(lǐng)域。盡管法條的方法主要指法條的適用，似乎關(guān)注的是司法領(lǐng)域而非立法領(lǐng)域。但司法領(lǐng)域適用的好與壞、有效還是無效等其實與立法領(lǐng)域存在莫大的關(guān)聯(lián)，因為立法相對于司法而言乃是 “源頭治理”。最后，通過以拉倫茨 《法學(xué)方法論》第三章為參照對法條的原理、技術(shù)與方法進(jìn)行考察，以期能夠推進(jìn)法條理論研究的前沿陣地，為接下來進(jìn)一步完善立法及司法適用等打下基礎(chǔ)。

一、法條的原理

如上述，法條的原理涉及到的問題是 “什么是法條”。這個問題可以從兩個方面予以回答：一是法條的涵義是什么？即說明法條的內(nèi)涵外延。二是法條在法律文本中處于什么位置？即探究法條的順序或位置。說明法條的內(nèi)涵外延可以初步認(rèn)識 “什么是法條”這個問題，而探究法條的順序或位置則可以進(jìn)一步深入理解法條的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。

（一）法條的涵義

拉倫茨區(qū)分了法律規(guī)則與作為法律規(guī)則的語言形式 （法條），并進(jìn)一步將其與事實性陳述相區(qū)別。事實陳述的典型例子如 “這輛車是紅色的”或 “這輛車此時被攔下來了”，這些句子的表述可以被證明為 “真”或 “假”，而法條并不能被證明為 “真”或 “假”。法條只能說明一項命令或主張是否有效，如 “在租賃期約存續(xù)中，出租人應(yīng)維持租賃物合于約定使用之狀態(tài)”這一法條。其中，法條應(yīng)包含案件事實 （構(gòu)成要件）與法效果。一旦符合案件事實 （構(gòu)成要件）的情形發(fā)生，則必然出現(xiàn)相應(yīng)的法效果；當(dāng)然這種法效果的必然出現(xiàn)只是規(guī)范意義上的，而非實際意義上的；至于實際上是否出現(xiàn)相應(yīng)的法效果，則在所不論。④[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第133-134頁；關(guān)于法律后果的表述，我們需要注意其與自然后果的區(qū)別。參見 [德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第41頁；另外，凱爾森對規(guī)范效力與法律實效作了區(qū)分，并認(rèn)為規(guī)范的本質(zhì)是不能被違反的，說某種行為違反了規(guī)范其實是不恰當(dāng)?shù)模驗槠鋵嵤窃谡f某種行為違反了規(guī)范所規(guī)定的行為。參見 [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，第50頁。

關(guān)于法條與事實陳述，或者說規(guī)范與事實，對這兩者的區(qū)分更深入的討論見于魏德士的 《法理學(xué)》一書。法條是一種規(guī)范性判斷，其區(qū)別于對事實的描述或分析。前者如 “這座房子建于1970年”，后者如 “5乘以3等于15”。但是，什么是規(guī)范性判斷？規(guī)范性判斷中的 “規(guī)范性”指要求人們應(yīng)當(dāng)為或可以為某種行為，其具有當(dāng)為的特征。魏德士指出：“當(dāng)為可以分為要求、禁止、允許和免除 （義務(wù)），即所謂的德昂式的操作手段 （deontische operatoren），命令要求人們?yōu)橐欢ㄐ袨椋箘t要求人們不為一定行為。允許賦予積極行為的可能性，而免除 （義務(wù)）則是權(quán)利的放棄?！雹輩⒁娗耙冢鳌の旱率繒?，第60頁。當(dāng)為意味著一種命令或主張，它既不可能被證明為 “真”，也不可能被證明為 “假”，因此與事實存在顯著區(qū)別。但是，如上述，法條由案件事實 （構(gòu)成要件）與法效果組成，因此其又不完全與事實相區(qū)別甚至相分離。比如 “在租賃期約存續(xù)中，出租人應(yīng)維持租賃物合于約定使用之狀態(tài)”這一法條，其中 “雙方訂立過租賃契約”（或者說雙方存在租賃契約關(guān)系）作為一項案件事實 （構(gòu)成要件）而存在，這是無可否認(rèn)的。與之相類似的，法條中有許許多多的案件事實 （構(gòu)成要件），它們并不屬于其中的命令或主張，但是與其共同發(fā)揮作用，或者說是命令或主張的前提與基礎(chǔ)。

法條與事實陳述，或者說規(guī)范與事實，這兩者之間既區(qū)別又相連的關(guān)系，在法條與評價，或者說規(guī)范與價值，也同樣有所體現(xiàn)。價值或評價的例子，在生活中是顯而易見的，如 “這道菜真美味”或者 “下雨天真令人討厭”。但如果我們不賦予其規(guī)范目的或者評價目的，則其必然是空洞的和無意義的。相反，“禁止殺人”這一法條，其背后蘊(yùn)含的規(guī)范目的或者價值評價是 “殺人不利于人的生存以及人與人之間的友好相處”，因此 “殺人是錯誤的”。這也正是我們賦予殺人罪以死刑、無期徒刑等嚴(yán)厲刑罰之理由所在。

因此，我們可以說 “法條是一種由案件事實 （構(gòu)成要件）與法效果所組成的命令或主張”。它的內(nèi)涵在于其是一種規(guī)范性判斷，以 “當(dāng)為”為核心。它的外延在于其勾連事實與價值，是兩者之間彼此互動的結(jié)果。

（二）法條的順序

明確了法條的涵義，再讓我們來了解法條的順序。法條的順序其實指法條的體系位置，目的在于讓我們加深對法條的理解。從法條與法律文件中其他組成部分的關(guān)系來看，法條是構(gòu)成法律的基本單位。法律文件的組成部分包括編、章、節(jié)、條、款、項、目等七部分，其中條恰好處于中間位置。編一般設(shè)置于重大的、篇幅長的法律文本中，如我國刑法的總則編、分則編；章一般設(shè)置在具有中等篇幅的法律中，按照章的結(jié)構(gòu)排列，如我國憲法除了序言外共設(shè)有四章內(nèi)容；節(jié)一般設(shè)在章下，節(jié)有節(jié)名，當(dāng)然有些章下可以不設(shè)節(jié)，如我國憲法第二章；條設(shè)置在章或節(jié)下，是法律的最基本單位；款設(shè)置在條下，指條的不同層次，且沒有順號；項設(shè)在款下，表明款的不同層次，用中文數(shù)字加括號予以標(biāo)識；目設(shè)在項下，表明項的不同層次，用阿拉伯?dāng)?shù)字表示。⑥參見 《中華人民共和國立法法》第六十一條，全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第187-189頁。另外，關(guān)于條與其他組成部分的關(guān)系，劉風(fēng)景教授分析說：“一方面，條與層次較高的編、章、節(jié)之間，存在著直接或者間接的關(guān)系。條以上的結(jié)構(gòu)單位中，章的出現(xiàn)頻率最高。所以，章與條的搭配也最多，它們之間的聯(lián)系可是直接的，即章之下即設(shè)條；也可以中間設(shè)節(jié)，而形成間接的關(guān)系。編，必須經(jīng)由章才與條發(fā)生間接的聯(lián)系；如果沒有章的中介，就不能直接與條發(fā)生聯(lián)系。另一方面，條與層次較低的款、項、目之間也存在著程度不同的聯(lián)系。條與款之間直接相關(guān)聯(lián)，即條下設(shè)款；條與項之間可以是經(jīng)由款而發(fā)生間接的聯(lián)系，也可以是不通過款而直接設(shè)于其下；條與目之間，必須經(jīng)過項的中介才發(fā)生間接的聯(lián)系，因而款、項、目只有居于條之下，與條發(fā)生直接或間接的關(guān)系，才能成為法律文本的一個結(jié)構(gòu)單位?！雹邊⒁娗耙?，劉風(fēng)景文。從上述分析中，以空間劃分觀之，條與編、章、節(jié)之間，存在并列式的上下層次關(guān)系；而條與款、項、目之間，則存在包含式的上下層次關(guān)系。它們都存在直接或間接關(guān)系，但深入到具體空間關(guān)系領(lǐng)域的分析，我們更能發(fā)現(xiàn)條的體系位置的特殊性。

法條的順序不僅在組成部分的空間關(guān)系方面具有特殊性，而且還在適用部分的體系關(guān)系方面具有特殊性。前一種主要是立法方面的考察，而后一種主要是司法方面的考察，這對于法條的順序而言同樣是不可或缺的。比如拉倫茨指出：“法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產(chǎn)生一個規(guī)整?！雹鄥⒁娗耙?，卡爾·拉倫茨書，第144頁。以我國 《合同法》第一百四十四條為例，⑨《合同法》第一百四十四條：“出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)?！逼渲?“出賣人”“承運(yùn)人”“出賣”“運(yùn)輸”“在途標(biāo)的物”“合同成立”等主體或行為概念莫不需要其他法條予以界定。這等于多個法條與多項法律規(guī)則之間的轉(zhuǎn)譯工作，對此凱爾森也指出：當(dāng)立法者禁止偷竊時，他可以，例如，首先在組成一條法律條文的幾句話里確定偷竊的概念，然后在另一句話里規(guī)定制裁，而這另一句話可能是同一法律的另一個條文的組成部分，或者也可能甚至是一個完全不同的法律的組成部分。然而那句話往往不具有命令或 “應(yīng)當(dāng)”那種語言形式，而卻是預(yù)測未來事態(tài)的形式。立法者經(jīng)常使用將來時態(tài)，說一個偷竊者 “將”在如此這般的方式下受罰，因而他就預(yù)定誰是偷竊者的問題，已在本法或其他法律的別的某個地方加以回答?！皩⑹芰P”這一措辭并不意味著對將來事態(tài)的預(yù)測——立法者不是先知，而是比喻意義上的辭句：一個 “命令”。創(chuàng)建規(guī)范當(dāng)局的意思是，當(dāng)制裁的條件已具備時，就 “應(yīng)當(dāng)”對偷竊者執(zhí)行制裁。⑩參見前引④，凱爾森書，第48-49頁。在這里，法條像是被揉碎了一樣，鑲嵌進(jìn)整個體系結(jié)構(gòu)中，而不似空間順序中保持的那么完整。如果我們把法律比作一張地圖，那么代表空間順序的編、章、節(jié)、條、款、項、目等就像是各個省份一樣；而當(dāng)我們用體系的眼光對它們進(jìn)一步考察時，則各個省份的細(xì)節(jié)就被進(jìn)一步放大，這樣就更容易導(dǎo)航和找到目的地了。至于說法條的具體適用方法或者說 “如何導(dǎo)航”，后文詳述。

至此，對法條的原理的描述關(guān)鍵在于對 “什么是法條”這一問題的回答。我們基于法條的內(nèi)涵外延考察認(rèn)為，法條由案件事實 （構(gòu)成要件）和法效果組成，溝通事實與價值，是兩者不斷作用的結(jié)果。從法條的順序來看，它既是法律中的基本組成單元，與編、章、節(jié)、款、項、目等存在某種互動關(guān)系；也是法體系的組成部分，并呈現(xiàn)一種有序的雜糅式組合。這里之所以說是 “有序的雜糅式組合”，在于多個法條與多項法律規(guī)則之間發(fā)生轉(zhuǎn)譯，共同支持 “案件事實 （構(gòu)成要件）——法效果”之運(yùn)作過程。而 “案件事實 （構(gòu)成要件）——法效果”之運(yùn)作過程，不僅遵循邏輯上的三段論，還在理論上呈現(xiàn)一定的層次性，如刑法中通常所運(yùn)用的構(gòu)成要件 “該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性”這一歸罪模式。

二、法條的技術(shù)

如上述，法條的技術(shù)指 “法規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)”。何謂 “法規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)”？其主要與法條的類型作一一對應(yīng)關(guān)系。比如拉倫茨將法條分為完全法條與不完全法條，其中完全法條包含上述所說的“案件事實 （構(gòu)成要件）+法效果”之構(gòu)造模式；而不完全法條則分為說明性法條、限制性法條、指示參照性法條等，又包含定義、準(zhǔn)用、法律擬制等構(gòu)造技術(shù)。又比如鄭玉波在 《法諺 （一）》一書中提出 “法條十二型”，則可能包含十二種法規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)。至于周旺生教授的分類，周旺生教授將法規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)分為26種情形。參見周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社2004年版，第63頁。則又比鄭玉波擴(kuò)大約一倍，可見徹底分析法條的技術(shù)不僅工作量大，而且也不切實際。參酌其中比較重要的法條類型，我們將對其法條的技術(shù)進(jìn)行一定的分析。

（一）基本模式

基本模式即 “案件事實 （構(gòu)成要件）+法效果”，乃拉倫茨所言完全法條所采用之構(gòu)造技術(shù)。這樣的法條以及對這種模式的應(yīng)用在法律領(lǐng)域比比皆是。如我國 《刑法》第二百三十二條：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。前半部分為行為模式，后半部分為法效果。鄭玉波將這樣的法條稱為 “基本型”，其亦指出：基本型乃法條最單純的形式，即一條分為兩段，上段為 “法律要件”，下段為 “法律效果”。也就是一個法條由 “法律要件+法律效果”而構(gòu)成。鄭玉波：《法諺 （一）》，法律出版社2007年版，第199-200頁。當(dāng)然，這其中可能一個案件事實 （構(gòu)成要件）對應(yīng)多個法效果，也可能多個案件事實 （構(gòu)成要件）對應(yīng)一個法效果。這些都是基本型之變種。鑒于基本模式比較簡單，理論和實踐存在的問題比較少，此處不再贅述。

（二）定義模式

定義模式，簡而言之即 “下定義”。拉倫茨將與此對應(yīng)的法條類型稱為說明性法條，其屬于不完全法條，具體包括描述性法條和填補(bǔ)性法條。為什么說是不完全法條呢？因為其不能像完全法條那樣包括 “案件事實 （構(gòu)成要件）+法效果”，可以在具體的法律適用中獨立發(fā)揮作用。比如我國《合同法》上關(guān)于要約、承諾的定義型法條，不能為解決合同糾紛獨立發(fā)揮作用，而必須結(jié)合合同成立與生效、合同履行、違約責(zé)任等相關(guān)法條，才能有效發(fā)揮作用。但這并不是要說明定義型法條是不重要的，也不是要說明定義模式這種法規(guī)范構(gòu)造技術(shù)是不重要的，而是為了將其與其他法條類型及技術(shù)類型區(qū)分開來。值得注意的是，嚴(yán)格的下定義方式對法條質(zhì)量的提升以及法律水平的提升至關(guān)重要。正是有了一個個像 “自然人”“法人”“法律行為”“買賣”等法律概念，才在實際的法律適用中不斷縮減復(fù)雜情形，減輕思維負(fù)擔(dān)，從而快速有效得出適用結(jié)論。

當(dāng)然，定義模式也存在一些問題，比如定義難以被封閉、定義落后于社會發(fā)展、定義錯誤等。比如我國 《刑法》第九十二條關(guān)于公民私人所有財產(chǎn)范圍的界定，其中第四款為 “依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)”。那么何謂 “其他財產(chǎn)”？是否包括個人申請的游戲賬號？是否包含祖宗的墳?zāi)?？是否包含從網(wǎng)上下載的軟件？如此等等。又比如在日本發(fā)生的竊取電氣事件，其當(dāng)時民法并未將 “電”納入民法上 “物”的范疇，而是最終通過擴(kuò)張解釋對竊取電氣采取否定評價，認(rèn)為是盜竊。楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第211-212頁。這可以說是定義落后于社會發(fā)展的經(jīng)典案例。另外，關(guān)于定義錯誤的例子，比較典型的是我國 《刑法》第九十九條與第六十三條關(guān)于 “以下”的解釋存在沖突，應(yīng)對第六十三條作補(bǔ)正解釋，即不適用 《刑法》第九十九條之規(guī)定。

定義工作對于法規(guī)范構(gòu)造來說，可謂家常便飯。但這對于立法者來說，卻又是不得不經(jīng)受的考驗。怪不得盧梭在評價立法者時說：“要為人類制訂法律，簡直是需要神明。”[法]盧梭：《社會契約論》，商務(wù)印書館2003年版，第50頁。而如果我們將法條設(shè)計比喻為建造大廈，那么定義工作則相當(dāng)于在打地基，由此可知其對于立法的重要意義。

（三）準(zhǔn)用與適用

拉倫茨未對 “準(zhǔn)用”與 “適用”作嚴(yán)格區(qū)分，而籠統(tǒng)歸之 “準(zhǔn)用”的范疇，并將其作為指示參照性法條的技術(shù)手段之一。那么，何謂 “準(zhǔn)用”？拉倫茨對此的界定是 “借指示參照而被規(guī)整的構(gòu)成要件，以及法效果被引用之法規(guī)范的構(gòu)成要件，兩者的個別要素，例如，互易及買賣契約的要素，彼此有如下的關(guān)系——依各該要素之作用及其于構(gòu)成要件意義脈絡(luò)中的地位而言，應(yīng)等同視之，如是，則應(yīng)賦予其相同的法效果”。參見前引④，卡爾·拉倫茨書，第141頁。也就是說，對于其中相同或相似的要素，直接參照適用；而對于不同的要素，則不適用。

鄭玉波對 “準(zhǔn)用”與 “適用”作了進(jìn)一步區(qū)分。他指出：“準(zhǔn)用，乃立法時避免法條文字之繁復(fù)，特將某種事項，明定比照其類似事項已有之規(guī)定，而處理者是也。”而 “適用，亦為立法時避免重復(fù)規(guī)定，而明定某種事項徑行適用同樣事項已有之規(guī)定者是也。”參見前引，鄭玉波書，第237-238頁。從中我們可以發(fā)現(xiàn)兩者的區(qū)別：“準(zhǔn)用”關(guān)鍵在于 “比照其類似規(guī)定”，而 “適用”關(guān)鍵在于 “徑行適用”?；蛘哒f前者對被指示的法條規(guī)范是有選擇和有比較的，而后者對被指示的法條規(guī)范是沒有選擇和比較的。另外，我們也可以從各自的關(guān)鍵詞發(fā)現(xiàn)差異：“準(zhǔn)用”的關(guān)鍵詞一般為 “參照”“比照”，而 “適用”的關(guān)鍵詞則一般為 “適用”。最后，“準(zhǔn)用”與 “適用”這兩者間的差異具體表現(xiàn)在法條中。如 “準(zhǔn)用”之例子：我國 《刑法》第二十二條規(guī)定，為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。又如 “適用”之例子：我國 《電子商務(wù)法》第四十七條規(guī)定，電子商務(wù)當(dāng)事人訂立和履行合同，適用本章和 《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國電子簽名法》等法律的規(guī)定。當(dāng)然，有時候 “準(zhǔn)用”與 “適用”在一些法條的區(qū)別可能是不太明顯的，比如有些關(guān)鍵詞為 “適用”之法條，其實卻可能是 “準(zhǔn)用”之法條。如我國 《行政訴訟法》第一百零一條、《票據(jù)法》第八十條，等等?！缎姓V訟法》第一百零一條：“人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達(dá)、財產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用 《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定?！薄镀睋?jù)法》第八十條：“本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)的行使，除本章規(guī)定外，適用本法第二章有關(guān)匯票的規(guī)定。本票的出票行為，除本章規(guī)定外，適用本法第二十四條關(guān)于匯票的規(guī)定?！?/p>

還有，與 “準(zhǔn)用”和 “適用”相關(guān)的一個概念是 “類推適用”。何謂 “類推適用”？楊仁壽在比較其與擴(kuò)張解釋時界定說：“類推適用，系就法律未規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)相類似之規(guī)定，而為適用。”參見前引1④，楊仁壽書，第210頁。而擴(kuò)張解釋則必須在法律的規(guī)定或可能的含義射程范圍內(nèi)。鄭玉波在比較 “準(zhǔn)用”與“類推適用”時亦說：“準(zhǔn)用須法有明文，類似適用則法無明文，而由法官對于法未規(guī)定之事項，依其職權(quán)，擇一已有之類似規(guī)定，以適用者是也。”參見前引，鄭玉波書，第237頁。另外，與 “類推適用”這一概念相對應(yīng)的是 “反對解釋”，這兩者也存在可比較性。前者遵循 “相似情形相似判斷”，后者遵循 “相異情形相異處理”。在一起假想的案例中，酒店大門有告示曰：“禁止帶狗進(jìn)入”。運(yùn)用類推適用方法進(jìn)行分析，既然狗不得進(jìn)入，那么與狗類似的熊則也不得進(jìn)入。而運(yùn)用 “反對解釋”方法進(jìn)行分析，該告示明示的是狗不得進(jìn)入，根據(jù) “相異情形相異處理”原則，熊則可以進(jìn)入。參見前引1④，楊仁壽書，第218頁。為什么同一個案例會有截然不同的處理意見呢？

讓我們稍微總結(jié)一下。以上關(guān)于 “準(zhǔn)用”“適用”“擴(kuò)大解釋”“類推適用”“反對解釋”等這些概念，各自存在什么特點呢？“準(zhǔn)用”與 “適用”屬于法條的技術(shù)，而 “類推適用”和 “反對解釋”則屬于法律的方法，后者具體而言分別屬于法律推理和法律解釋。“擴(kuò)大解釋”雖然是對原有法律含義的擴(kuò)大，但是仍然以法律為基礎(chǔ)，因此其產(chǎn)生的含義與法律本身的含義存在某種倍數(shù)關(guān)系，并且不可能太大，因此大致可以歸入 “準(zhǔn)用”或者說 “類推適用”這一種有關(guān)法律或案件事實的相似性判斷。因此，如果我們用一個圖示來揭示它們之間的關(guān)系，或許我們可以從這些關(guān)系中發(fā)現(xiàn)它們各自可能存在的問題。

表1：法條的技術(shù)與法律的方法之對應(yīng)關(guān)系

由表1可知，由 “準(zhǔn)用”與 “適用”引發(fā)相同或相異與相似之間的爭議，最終將在實際的法律適用領(lǐng)域爆發(fā)或面臨選擇。波斯納在嘲諷三段論式的類比推理時舉了一個例子：某位財產(chǎn)法律師聲稱石油和天然氣類似于野兔、鹿以及其他野生動物，他實際是認(rèn)為處理這些野生動物產(chǎn)權(quán)問題的規(guī)則 （“捕獲規(guī)則”）只是更為普遍地涵蓋了石油和天然氣的規(guī)則的一個例證，這個更普遍的規(guī)則就是對流動資源只有實際占有時才擁有產(chǎn)權(quán)。[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第113頁。面對波斯納的例子，有人可能反駁說，通過考慮規(guī)范目的即可解決這個問題。但是什么是 “規(guī)范目的”？這是一個千人千面的意見，雖然大體上能獲得共識，但是我們也必須看到它所具有的局限性。而這也正是 “準(zhǔn)用”與 “適用”這兩個法條技術(shù)所面臨的局限性。

（四）法律擬制

法律擬制，借用梅因的觀點，乃是伴隨著法典發(fā)展而產(chǎn)生的，它是促進(jìn)法律與社會相協(xié)調(diào)的手段之一。[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第15-18頁。那么，什么是法律擬制呢？在這個問題上梅因似乎沒有給出非常具體、明確的回答。拉倫茨將擬制區(qū)分為 “法學(xué)上的擬制”與 “法定擬制”，后一種類似于法律擬制。關(guān)于法學(xué)上的擬制與法律擬制之區(qū)分，劉風(fēng)景教授指出：從廣義上來說，法律擬制包括法學(xué)上的擬制和法律上的擬制，前者一般是理論方面的虛構(gòu)，如 “主權(quán)者命令”“上帝的旨意”“社會契約”“自然狀態(tài)”等；后者一般是制度性虛構(gòu)，是一種具體的法律技術(shù)。參見劉風(fēng)景：《“視為”的法理與創(chuàng)制》，載 《中外法學(xué)》2010年第2期。關(guān)于法律擬制，他指出：“立法者并非主張T2事實上與T1相同，或事實上為T1的一種事例，毋寧是規(guī)定，對T2應(yīng)賦予與T1相同的法效果。為達(dá)到此目標(biāo)，他指示法律適用者：應(yīng)將T2‘視為’T1的一個事例。反之，假使法律不擬將T1的法效果適用于T2，則即使T2實際上是T1的一個事例，立法者仍可將T2視為并非T1的事例?！眳⒁娗耙埽枴だ瓊惔臅?，第142頁。由此可知，法律擬制乃立法者有意將不同之構(gòu)成要件等同之，并以 “視為”為關(guān)鍵詞。對此，鄭玉波將運(yùn)用法律擬制構(gòu)造的法條稱作 “視為型”法條，并指出：視為是一種擬制，乃明知該事實為甲，但因法政策上之需要，乃以之為乙而處理之是也?！渥饔迷诤跻栽摂M制之事實為基礎(chǔ)，而便于法律之適用。該擬制之事實，雖與真實之事實相反，亦不容舉反證加以推翻，此點與 “推定”不同，故視為有 “法律上不動的推定”之稱。參見前引，鄭玉波書，第241頁。

關(guān)于視為型法條與推定型法條的區(qū)別，前者是一種法律擬制，后者則涉及到舉證責(zé)任分配，兩者較易辨析。關(guān)于視為型法條在我國法律中的設(shè)置，也是比較明顯和易見的。如我國 《刑法》第三百六十七條第三款：包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。又如我國《民事訴訟法》第八十六條：……也可以把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程，即視為送達(dá)。如此等等。

法律擬制是否存在什么問題呢？視為型法條是否會成為立法者恣意和專制的產(chǎn)物呢？梅因在評價法律擬制時指出：“因此，我們不應(yīng)該受到邊沁的影響，他一遇到法律擬制就要加以嘲笑謾罵。他認(rèn)為擬制只是詐欺，這適足以說明對于它們在法律發(fā)展史中所擔(dān)任的特殊任務(wù)，愚昧無知。但同時有些理論家看到了擬制的用處，即據(jù)而認(rèn)為它們應(yīng)該在我們制度中固定下來，如果我們同意他們的見解，也同樣地是愚蠢的?！眳⒁娗耙芬驎?，第19頁?？梢姡芬?qū)Ψ蓴M制持一分為二的態(tài)度：既肯定其在法律發(fā)展史上的作用，又認(rèn)為不能太迷信法律擬制的作用，應(yīng)予以合理的限制。確實，法律擬制涉及表面的規(guī)定與擬制的規(guī)定，到底采用哪一種呢？如果我們采用前一種，可能有悖于社會發(fā)展和法政策需求；而如果我們采用后一種，又可能超越所謂的發(fā)展、需求階段，并給立法權(quán)的濫用以可乘之機(jī)。甚至，在那些極權(quán)主義盛行的年代，納粹喊出的 “猶太人是世界上最劣等的民族”算不算一種法律擬制呢？其宣稱 “國民必須忠實于元首的命令”算不算一種法律擬制呢？由此觀之，當(dāng)我們贊嘆法律擬制作為一項精巧的法規(guī)范構(gòu)造技術(shù)的同時，也必須警惕其 “顛倒黑白”“混淆是非”的能力，并予以合理限制。

至此，我們已經(jīng)對基本模式、定義模式、準(zhǔn)用與適用以及法律擬制這四種 （或五種）法規(guī)范構(gòu)造技術(shù)以一定的評釋，當(dāng)然現(xiàn)實中的情形可能遠(yuǎn)不止這幾種?；灸Ｊ綐?gòu)造的法條包含 “案件事實（構(gòu)成要件）+法效果”，是其他模式構(gòu)造的法條的基本參照。定義模式構(gòu)造的法條屬于輔助型法條，其具有基礎(chǔ)性、全局性之作用；但由于定義存在難以封閉、落后社會發(fā)展以及錯誤等問題，也給定義工作帶來巨大挑戰(zhàn)。準(zhǔn)用與適用這兩種構(gòu)造技術(shù)，面臨相同/相異與相似性判斷的難題，并在法律適用領(lǐng)域予以展現(xiàn)。因此，反過來，如何避免法律適用領(lǐng)域相同/相異與相似性判斷的糾纏，有賴于進(jìn)一步加深對準(zhǔn)用與適用技術(shù)的研究。法律擬制，作為人們有意協(xié)調(diào)法律與社會發(fā)展的手段，在法律發(fā)展史上起到過重要的作用。但是，其也可能導(dǎo)致立法者濫用權(quán)力、法律擬制不合理等問題，需要在實際立法中予以必要的限制。當(dāng)然，這也是視為型法條在我們的法律中盡管很 “耀眼”但也很“稀少”的原因所在。顯然，大多數(shù)立法者和理論家都已經(jīng)注意到了這一點。

三、法條的方法

從 “什么是法條”到 “什么是法條的技術(shù)”，我們接下來需要進(jìn)一步追問：什么是法條的方法？從原理到技術(shù)再到方法，可謂是法條的理論之圓滿過程。法條的方法，即法條的適用方法。換言之，即法條的適用流程。

（一）確定法效果的三段論法

拉倫茨將法條的方法稱為 “確定法效果的三段論法”。他指出：只要構(gòu)成要件T在某具體案件事實S中被實現(xiàn)，對S即應(yīng)賦予法效果R。假使特定案件事實S在邏輯上看來是T的一個 “事例”，就可認(rèn)定：（以一般的方式寫成的）構(gòu)成要件T已經(jīng)在S中被實現(xiàn)。參見前引④，卡爾·拉倫茨書，第150頁。具體如下圖示：

由圖1可知，問題的關(guān)鍵在于：如何獲取案件事實S和構(gòu)成要件T，使其可以一一對應(yīng)呢？完成這一工作的方法被稱為 “涵攝”，拉倫茨對此指出：S是T的一個事例，一般將此過程稱為 “涵攝”，并且認(rèn)為其核心部分是一種邏輯的推演。推演模式如下：（1）T藉要素m1、m2、m3而被窮盡描述；（2）S具有m1、m2、m3等要素；（3）因此S是T的一個事例。參見前引④，卡爾·拉倫茨書，第152頁。因此，涵攝工作的關(guān)鍵在于對案件事實S和構(gòu)成要件T進(jìn)行非常精細(xì)化的分割，使要素與要素之間能進(jìn)行一一對應(yīng)，并整體上以三段論的邏輯方法將法效果推導(dǎo)出來。

對于涵攝工作，齊佩利烏斯在一起案件中細(xì)致分析了法律要素與事實要素的分割之后，認(rèn)為應(yīng)將事實要素盡可能歸入法律要素，并采取構(gòu)成要件 “該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性”這一普遍的法律判斷模式。參見前引④，齊佩利烏斯書，第44-47頁。當(dāng)然，這也是三段論的方法在法律領(lǐng)域具造之表現(xiàn)。關(guān)于對涵攝工作的評價，王澤鑒教授指出：每一個法律概念經(jīng)由 “定義”予以具體化，使其在內(nèi)容上更接近案例事實，以便從事涵攝。在處理實例時，其經(jīng)由定義而具體化的法律概念，不必作全面性的界定，僅須針對該案件而為之，其定義的范圍愈狹，但其內(nèi)容愈為豐富，精確性越高。王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版，第159頁。當(dāng)然，這是對涵攝工作正面的評價。但是，涵攝工作有沒有什么不利呢？三段論的方法是否存在局限？

（二）對三段論法的評價

執(zhí)著于三段論法及涵攝工作的學(xué)者們，易于將自己的方法和立場導(dǎo)向法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）。但法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）容易墮入概念法學(xué)的泥潭，背負(fù)機(jī)械法學(xué)的惡名。為此，即使是堅持法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）的學(xué)者們，一般也都堅持價值取向的法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）。參見前引，王澤鑒書，第166頁?，F(xiàn)在問題的關(guān)鍵在于，是將價值評價歸入法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）的內(nèi)部，還是將其作為法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）的外部制約？

為了澄清這個問題，讓我們首先對三段論法進(jìn)行評價。以內(nèi)部視角觀之，價值評價作為超越法律的因素該如何定位？拉倫茨介紹了一些理論家的觀點，比如齊佩利烏斯的社會中具有支配力的法倫理 （最廣泛的同意）、海因里?！ず悸膬r值的高低層次、赫爾穆特·科因的顯現(xiàn)在法律原則中的 “超越時代的價值內(nèi)容”、比德林斯基的通過法范疇的篩選，等等。參見前引④，卡爾·拉倫茨書，第7-12頁。王澤鑒教授則將這些分為法律上交易需要、事物本質(zhì)、法律的社會倫理以及社會正義，可謂是另一番解讀。參見前引，王澤鑒書，第157頁。因此我們可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于價值評價在三段論體系內(nèi)部尚未達(dá)成統(tǒng)一，這樣必然導(dǎo)致判決不可能完全跟著客觀邏輯分析走，而必然帶一些裁判者個人的主觀認(rèn)知甚至是偏見。因此，嚴(yán)格的三段論模式或者說企圖利用類似于數(shù)學(xué)公式一般追求判決精確的愿望破產(chǎn)了。另外，三段論方法的關(guān)鍵在于涵攝工作，對此也面臨一些批評甚至是不同意見。無論是三段論方法還是其中最為核心的涵攝工作，其最終的目標(biāo)都在于追求在個案中尋求正當(dāng)?shù)呐袥Q。但是，光靠三段論方法和涵攝工作一定管用嗎？在這一問題上，有觀點主張借鑒英美的判例法制度，有觀點主張?zhí)岢鰝€案規(guī)范這一概念以補(bǔ)充涵攝的不足，有觀點主張采用類觀點學(xué)以取代涵攝工作，還有觀點認(rèn)為應(yīng)推廣論題學(xué)和法律論證的相關(guān)模式，等等。參見前引④，卡爾·拉倫茨書，第18-33頁。由此可見，將價值評價歸入法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）內(nèi)部，不僅可能導(dǎo)致裁判者主觀認(rèn)知的偏差，還可能因三段論法及涵攝工作存在某些缺陷而使法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）整體陷入困境。

接下來我們將視角轉(zhuǎn)向外部制約層面。價值評價對法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）的外部制約意味著對其效力的承認(rèn)或否認(rèn)，這將導(dǎo)出法學(xué)的非自足性與非自主性的觀點。波斯納對三段論的缺陷的評論是通過一個箱子的隱喻予以展現(xiàn)的：（大前提）這里有一個貼了標(biāo)簽 “人”的箱子，箱子里有一些東西，其中每一個都 “會死”。小前提則告訴我們，箱子里的東西都有個名字牌，其中有一個牌子上寫的是 “蘇格拉底”。當(dāng)我們把蘇格拉底拿出箱子時，我們就知道他是會死的，因為箱子里惟一有的東西都是會死的。因此，我們拿出來的不過是我們預(yù)先放進(jìn)去的東西。參見前引，理查德·A·波斯納書，第49頁。由此，他提出了“缺省三段論”的觀點，認(rèn)為三段論是不完美的。三段論之所以會 “缺省”，一方面由于 “法條有限，人事無窮”，導(dǎo)致構(gòu)成要件的不完整性；另一方面由于案件事實有時難以查明、查清，導(dǎo)致案件事實的不明確性。這兩個方面將給涵攝工作帶來巨大考驗，使其不得不引入價值因素進(jìn)行考量，通過法律解釋、漏洞填補(bǔ)、利益衡量等方式，從而實現(xiàn)事實與價值的有效溝通與完美對接。

當(dāng)然，即使支持價值評價外部制約的觀點，也不必然是要否定三段論及其涵攝工作的作用?！叭笔∪握摗币彩侨握?，既然要利用三段論法解決案件糾紛，則必然離不開涵攝工作。這也是堅持法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）的基本立場，符合成文法的傳統(tǒng)。但是另一方面，主張價值評價外部制約也是為了防止其被法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）過分吸收，從而難以發(fā)揮有效的制約作用，而這也是防止其墮入概念法學(xué)、機(jī)械法學(xué)的不得已而為之的權(quán)宜之計，或者說是必須為之所付出的代價。

結(jié)語

拉倫茨給出了 “法條的理論”之輪廓，而我們通過對其中原理、技術(shù)與方法的考察之后，展現(xiàn)了法條的理論之廣闊面貌，當(dāng)然這一面貌可能還存在很大的局限。通過對法條的原理進(jìn)行考察，我們認(rèn)識了法條的規(guī)范性，以及其與事實、價值的區(qū)別和聯(lián)系。同時，我們也了解了法條的空間順序和適用順序，進(jìn)一步明確了法條的體系位置。通過對法條的技術(shù)進(jìn)行考察，我們一方面明確了認(rèn)識法規(guī)范構(gòu)造技術(shù)的復(fù)雜性，另一方面也加深了對基本模式、定義模式、準(zhǔn)用與適用以及法律擬制這幾種比較典型的技術(shù)手段的理解，并認(rèn)識到其中各自可能存在的問題或局限。通過對法條的方法進(jìn)行考察，讓我們理解了價值評價對于法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）的不可放棄，但這一立場本身也給法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）帶來麻煩，那就是不僅給其內(nèi)部制造主觀認(rèn)識偏差的問題，還給外部其他法學(xué)流派進(jìn)攻法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）以武器。同時，作為法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）重要方法的三段論法及涵攝工作，也不得不面臨來自外部價值評價的批評及內(nèi)部的觀點分歧，而這些都是堅守法教義學(xué) （或法釋義學(xué)）傳統(tǒng)立場的學(xué)者們需要進(jìn)一步加以完善的。

另外，值得注意的是，無論是法條的原理、技術(shù)還是方法，都離不開法條的適用或應(yīng)用，比如法條的適用順序、法條技術(shù)與法條適用之關(guān)系以及三段論法和涵攝工作等。但是反過來說，牽涉的司法領(lǐng)域的這些問題，其實有很多可以通過立法領(lǐng)域予以完善和修正。從某種意義上來說，一切司法領(lǐng)域的問題其實都是立法領(lǐng)域的問題。正因為立法領(lǐng)域沒把它們處理好，導(dǎo)致司法領(lǐng)域的處理偏差和認(rèn)知混亂。但是實際情況又如何呢？與司法領(lǐng)域如火如荼、轟轟烈烈的研究相比，立法領(lǐng)域的研究則顯得蕭索和冷清許多，這是極不正常的。對司法領(lǐng)域的過分研究，一如前述所說的只偏愛對法律規(guī)則的研究一樣，注定是跛腳的和有害的。只有理性回歸立法領(lǐng)域的研究，兼顧立法和司法這兩大領(lǐng)域，才能真正起到 “節(jié)約成本”和 “正本清源”的作用。