曾泓藝

摘 要：隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，大眾傳媒的各種表現(xiàn)形式也在不斷更新。街拍，作為一種以街頭拍攝他人照片并發(fā)布的新穎傳播方式被廣泛的年輕人所認(rèn)識(shí)。在新的時(shí)代背景之下，如何保護(hù)被拍攝者的權(quán)利，成為值得研究的新興法律問題。然需注意的是，街拍中涉及兩種權(quán)利：一是被拍攝者的肖像權(quán);二是街拍中拍攝者的著作權(quán)。應(yīng)該如何保護(hù)未經(jīng)同意被拍攝者的權(quán)利，如何界定肖像權(quán)侵權(quán)保護(hù)范圍等問題是探討的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：肖像權(quán);人格權(quán);名譽(yù)權(quán);著作權(quán);街拍

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.11.078

1 肖像權(quán)的界定

目前，我國法律尚無明確的條文定義肖像，因此學(xué)界與實(shí)務(wù)審判中均對(duì)肖像權(quán)的客體有不同理解，從而導(dǎo)致肖像權(quán)的保護(hù)范圍存有差異。究其根本必須先明確肖像、肖像權(quán)的內(nèi)涵與外延，才能依據(jù)具體的法律規(guī)定如《侵權(quán)責(zé)任法》解決現(xiàn)實(shí)生活中的侵犯肖像權(quán)的問題。

首先需要明確的是肖像、肖像載體、自然人的外部形象之間的關(guān)系，以此更好理解肖像權(quán)。何為肖像，學(xué)術(shù)界眾說紛紜，審判實(shí)務(wù)中也是各執(zhí)己見?；谏鐣?huì)公眾的一般認(rèn)知將個(gè)人的面部五官特征算作個(gè)人的肖像，想必不存在爭(zhēng)議。肖像的核心，即肖像與本人之間的可識(shí)別性。人的面部五官最具識(shí)別性，認(rèn)定為肖像無可厚非，但肖像只限于面部五官嗎？在“吳穗湘案”的判決中法院認(rèn)為公民的再現(xiàn)的外部形象為肖像，其表現(xiàn)形式為肖像的物質(zhì)載體。至于肖像再現(xiàn)的物質(zhì)載體、手段并不影響以某種形式存在的自然人的外在形象為肖像的范疇。追根溯源肖像實(shí)則是人體的外在形象，肖像權(quán)亦由人的身體權(quán)衍生而來。若將肖像局限于面部特征呢？豈不縮小身體權(quán)、人格權(quán)的法律保護(hù)范圍？ 比如學(xué)界泰斗王澤鑒先生就認(rèn)為：肖像雖然將自然人的面部特征作為主要的內(nèi)容，但法律解釋上應(yīng)偏向從寬解釋，其認(rèn)為凡是能夠表現(xiàn)個(gè)人的外部形象，都算作在內(nèi)。但其他身體特征，比如某人的姿態(tài)、體型、背影，難道就不存在可識(shí)別性嗎？

審判實(shí)務(wù)中亦有不少法院在肖像認(rèn)定上面做擴(kuò)大解釋。在陸永興訴薛仲良一案，判決主文寫到“本案中，薛仲良主編《冰心與江陰》一書，其利用電腦技術(shù)將自己的面部頭像替代陸永興的頭像仍借用陸永興的軀干，表現(xiàn)出自己與冰心的合影。然而肖像權(quán)的保護(hù)范圍不應(yīng)當(dāng)只是局限于面部五官，人的軀體同樣受肖像權(quán)的保護(hù)。薛仲良擅自使用陸永興的軀干影像的行為仍為侵犯陸永興肖像權(quán)的行為，需承擔(dān)民事責(zé)任?！北九袥Q直截了當(dāng)?shù)闹该餍は駲?quán)不限于五官，即便當(dāng)事人的頭部被改動(dòng)，但人的軀干只要具有可識(shí)別性就仍然列為肖像權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。在《爸爸去那兒——華日菱進(jìn)口大眾購物車》一案（以下簡(jiǎn)稱張亮案）法院判決：涉案的卡通形象整體認(rèn)知明確指向公眾印象的張振鎖父子，卡通形象具備了明確的指向性和辨識(shí)性，其屬于個(gè)人肖像再現(xiàn)的一種物質(zhì)載體和手段，反映的是具有可識(shí)別性的自然人的形象，屬于肖像權(quán)的保護(hù)范疇。上訴人華日菱汽車貿(mào)易公司認(rèn)為：抽象的任務(wù)漫畫不屬于肖像權(quán)保護(hù)范疇，因而上訴。但法院認(rèn)為此上訴理由不成立，缺乏法律依據(jù)，法院不予支持?？ㄍㄐ蜗笞鳛槌橄蟮谋磉_(dá)形式，審理法院認(rèn)為即便是此種抽象的表現(xiàn)形式，在能夠自然人發(fā)生聯(lián)想具有可識(shí)別性時(shí)，就可將此納入肖像保護(hù)范圍。在六小齡童案中二審法院認(rèn)為：依據(jù)多年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，一般的肖像權(quán)糾紛大多是人的外貌為主的糾紛，但是不能因?yàn)閷?shí)踐中多發(fā)的情況，就誤解法律保護(hù)肖像權(quán)的初衷，法律之所以保護(hù)肖像權(quán)是因其所象征的精神和財(cái)產(chǎn)利益，這兩種利益是與人格緊密相依的。當(dāng)某一形象足以反映某個(gè)人的體貌特征，不特定的公眾能夠自然的將該形象與特定的某個(gè)人產(chǎn)生對(duì)應(yīng)聯(lián)系，則此形象就算作該自然人的肖像，其代表自然人的人格利益。該形象則應(yīng)當(dāng)包含在肖像權(quán)的保護(hù)之中，避免法條的規(guī)定與社會(huì)生活、現(xiàn)實(shí)狀況的脫節(jié)。因此，對(duì)于肖像權(quán)的解釋，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋，積極面對(duì)現(xiàn)實(shí)并順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，而不是一審法院判決認(rèn)為的：“無法隨意突破作擴(kuò)大解釋”。類似判決還有“花千骨案”。由此，本文認(rèn)為，肖像包含但不限于一般人的面部特征，比如軀干、外形等一系列具有可辨識(shí)度的部位或者形象都可作為肖像，納入肖像權(quán)的保護(hù)范圍。

界定肖像的范圍之后，更需明確肖像權(quán)的含義。肖像權(quán)是一種人格權(quán)，也是絕對(duì)權(quán);保護(hù)肖像體現(xiàn)的人格利益，可對(duì)一切人主張權(quán)利、排除干涉。我國《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！痹摋l款與人身自由共同構(gòu)成憲法上一般人格權(quán)條款，一切下位法不得違背憲法的此項(xiàng)原則。伴隨社會(huì)的發(fā)展，肖像的物質(zhì)載體千變?nèi)f化，但是肖像權(quán)的權(quán)能卻始終如一，包含肖像制作權(quán)、肖像完整維護(hù)權(quán)、肖像使用權(quán)等一系列積極權(quán)能與消極權(quán)能。它的權(quán)能具有兩種屬性：一種是“積極作為”的“支配”屬性，如肖像的使用權(quán)，“未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像”;另一種是“消極防御”的不受侵犯屬性，如維護(hù)肖像完整權(quán)，自然人對(duì)自己的肖像有維護(hù)完整性的權(quán)利，有權(quán)禁止他人禁止侵害權(quán)，維護(hù)自己的尊嚴(yán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。

2 肖像權(quán)的保護(hù)

關(guān)于肖像權(quán)的保護(hù)，我國法律相關(guān)條文規(guī)定略顯簡(jiǎn)單。其中最具普識(shí)性的即為《民法通則》第100條：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像?！币罁?jù)此規(guī)定不難得出肖像權(quán)侵權(quán)必須以營(yíng)利為目的，顯然縮小了肖像權(quán)侵權(quán)的范圍。據(jù)此推斷是否可反問凡是未經(jīng)本人同意的不以營(yíng)利為目的使用肖像都為合法行為呢？都不可算作侵犯肖像權(quán)呢？例如：生活中將別人的照片放在公共廁所門口當(dāng)作性別指示牌，其無營(yíng)利的目的，但按照社會(huì)公眾的一般認(rèn)知此行為恐不合理，至少存在惡意丑化的主觀意圖，道德上難以接受。然按照《民法通則》100條的規(guī)定，難以認(rèn)定該行為為侵犯肖像權(quán)，則權(quán)利難以得到救濟(jì)與保護(hù)。但該行為有悖公序良俗，若得不到懲罰，則超出社會(huì)公眾的可預(yù)期性。法律作為最低限度的道德，法維護(hù)社會(huì)秩序的功能都將突破。此例可證，若將侵犯肖像權(quán)局限于未經(jīng)本人同意以營(yíng)利為目的使用肖像此種單一模式，則將大多數(shù)未經(jīng)自然人本人同意但卻不能證明具有營(yíng)利目的任意使用他人照片的（此情況排除法律規(guī)定的肖像權(quán)合理使用的情形）行為排除在肖像權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)，顯然是對(duì)法律的片面理解，是對(duì)法的精神與價(jià)值的錯(cuò)判。《民法通則》與《憲法》體現(xiàn)的精神與原則，是否稍有違背呢？《憲法》作為國家的根本大法，任何法律規(guī)定都無權(quán)與憲法相抵觸、相違背。在此處是否可考慮構(gòu)成違憲嫌疑？

雖然存在《民法通則》100條的規(guī)定，但肖像權(quán)保護(hù)的利益不僅包含財(cái)產(chǎn)利益，更重要的是肖像權(quán)人的精神利益?！睹穹ㄍ▌t》100條太過強(qiáng)調(diào)保護(hù)肖像權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益，忽視精神利益。然精神利益象征的人之尊嚴(yán)與自由才是肖像權(quán)保護(hù)中最應(yīng)當(dāng)重視的部分。實(shí)踐中不乏不以營(yíng)利為目的的侵害肖像權(quán)的情形。因此實(shí)務(wù)審判之中，不少法院在肖像權(quán)保護(hù)之上并不完全認(rèn)可必須以營(yíng)利為目的，反而側(cè)重保護(hù)肖像權(quán)人的精神利益。在吳穗湘判決中，法院認(rèn)為：被告對(duì)“三人組”照片中原告的肖像未經(jīng)同意進(jìn)行處理置換，屬不合理使用原告肖像，也侵犯了原告肖像權(quán)。因被告將有原告肖像的圖片用于日歷卡、掛歷、宣傳單上主要目的在于十周年慶典活動(dòng)和公司宣傳活動(dòng)，而不是在于銷售獲得直接利益，但肖像權(quán)作為一種人身權(quán)，仍是對(duì)其侵犯。在“戰(zhàn)一案”中，被告（簡(jiǎn)稱雷霆萬鈞公司）為了追求知名度博取公眾的眼球，擅自編造揭秘北京天上人間真正“陪侍小姐”的虛假報(bào)道，更是未經(jīng)原告戰(zhàn)一女士的同意盜用其照片作為“故事女主角”，此報(bào)道在網(wǎng)站上流傳，嚴(yán)重影響原告的工作生活。后戰(zhàn)一起訴雷霆萬鈞公司，除卻名譽(yù)權(quán)侵權(quán)之外，法院判決認(rèn)定侵犯原告戰(zhàn)一女士的肖像權(quán)。在陸永興訴薛仲良一案，法院認(rèn)為：若要求以營(yíng)利為目的，擅自使用陸永興肖像才構(gòu)成肖像侵權(quán)，是對(duì)法律的片面理解，此上訴意見不予采信。此外劉艷案，法院判決同樣認(rèn)為以營(yíng)利為目的不是侵犯肖像權(quán)的必要條件。除以上判決之外，最高法院于1998年在華北五省召開的有關(guān)審理肖像權(quán)案件的座談會(huì)中明確：只要未經(jīng)同意，擅自使用他人肖像不論是否營(yíng)利都可認(rèn)定侵害肖像權(quán)，不要求必須以營(yíng)利為目的。

關(guān)于肖像權(quán)的保護(hù)問題，我國法律在豐富發(fā)展方面仍需借鑒其他國家與地區(qū)的法律規(guī)定，取其精華去其糟粕真正做到為我所用。以大陸法系中的德國與中國臺(tái)灣的法律為例。德國《德國藝術(shù)著作權(quán)法》第22條認(rèn)為：肖像權(quán)的散布或者公開展示，必須經(jīng)過被攝影者的同意。說明德國不需要以營(yíng)利為目的。相較于我國法律，德國對(duì)于肖像權(quán)的保護(hù)范圍更大。在中國臺(tái)灣的法律中，主張侵權(quán)人主觀上有故意或者過失。故意或過失不等于以營(yíng)利為目的，前者的范圍更寬泛，證明的門檻更低;更利于保護(hù)肖像權(quán)人的合法利益。王利明先生主張：侵害肖像權(quán)一般需要以下三個(gè)條件：使用肖像，未經(jīng)本人的同意，無法律規(guī)定的違法阻卻事由。無獨(dú)有偶，臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)主要表現(xiàn)為以下三種情形：做成肖像、公開肖像、具有營(yíng)利目的而使用他人肖像。侵犯肖像權(quán)之加害行為的認(rèn)定及肖像權(quán)保護(hù)原則，有學(xué)者認(rèn)為：除非有正當(dāng)理由，任何對(duì)肖像的使用必須經(jīng)過其本人的同意。

總而言之，本文認(rèn)為：肖像權(quán)侵權(quán)和以營(yíng)利為目的肖像權(quán)侵權(quán)不是對(duì)等關(guān)系，而是包含與被包含的關(guān)系，以營(yíng)利為目的的使用他人肖像只是肖像權(quán)侵權(quán)的一種表現(xiàn)形式，而非唯一的表現(xiàn)形式。如果堅(jiān)持認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)必須以營(yíng)利為目的則限定了肖像權(quán)侵權(quán)的形式，縮小肖像權(quán)的保護(hù)范圍，導(dǎo)致肖像權(quán)人的權(quán)利難以得到救濟(jì)。對(duì)于權(quán)利人而言無救濟(jì)則無權(quán)利。如果法律不賦予公民救濟(jì)的途徑，權(quán)利如同虛設(shè)。所以，本文大膽認(rèn)為：凡是未經(jīng)本人同意不當(dāng)使用其肖像（此處論述排除法律規(guī)定的肖像權(quán)合理使用的情形），就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為肖像權(quán)侵權(quán)，基于此最大限度保護(hù)人格利益，保護(hù)肖像權(quán)人的權(quán)益。

3 肖像權(quán)與著作權(quán)的沖突

回歸到本文討論的主題為街拍背景下的肖像權(quán)保護(hù)問題與拍攝者的著作權(quán)問題?！敖峙摹弊畛踉从跉W美國家時(shí)尚雜志的需求，善用相機(jī)捕捉生活中的時(shí)尚元素，被簡(jiǎn)稱為 “街頭秀”。如今，國內(nèi)年輕群體熱衷“街拍”活動(dòng)。新的文化形式，產(chǎn)生新的法律問題，權(quán)利沖突在所難免。

街拍大致分為兩種情況：一是征得被拍攝者的同意進(jìn)行拍攝;二是未經(jīng)被拍攝者同意，拍攝者擅自拍攝。前者既已征得被拍攝者的同意，拍攝者得到授權(quán)就不存在侵權(quán)的問題。后者權(quán)利沖突較為常見，被拍攝者發(fā)現(xiàn)之后要求拍攝者刪除照片，拍攝者卻主張自己對(duì)照片享有著作權(quán)，或者采用其他理由如：被拍攝者處于照片的非核心位置、未顯露面部特征、未以營(yíng)利為目的等等，借以對(duì)抗被拍攝者要求刪除照片的權(quán)利主張，導(dǎo)致被拍攝者的肖像權(quán)難以得到合理保護(hù)。不可否認(rèn)利益沖突的解決需要訴諸個(gè)案中進(jìn)行權(quán)衡。必須在正義的天平上、認(rèn)識(shí)權(quán)衡所涉及的利益，并根據(jù)社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)保證其間最為重要的利益優(yōu)先的地位，以達(dá)到追求的平衡。我國法律對(duì)于偷拍的情形，雖有《治安處罰法》規(guī)定行政處罰措施，但是保護(hù)力度明顯不夠。

拍攝者抗辯聲稱自己雖未經(jīng)同意私自拍攝，但依據(jù)“誰主張誰舉證”的法律舉證責(zé)任，需要被拍攝者舉證證明拍攝者有營(yíng)利的目的，但現(xiàn)實(shí)情況中被拍攝者舉證難度大，因此拍攝者本人主張自己不構(gòu)成侵權(quán)，借以逃避法律追究進(jìn)而不加限制的隨意拍攝。若依據(jù)本文主張的觀點(diǎn)之下，拍攝者的抗辯顯然不成立?；谏鲜鰞?nèi)容的論述，本文認(rèn)為只要拍攝者未經(jīng)被拍攝者的同意擅自拍攝，即便沒有完全顯露被拍攝者的面部特征，只要具有可識(shí)別性、能夠與本人產(chǎn)生聯(lián)系的其他形象、特征，就應(yīng)算作被拍攝的肖像。進(jìn)而只要未經(jīng)肖像權(quán)人的同意使用其肖像便可算作肖像權(quán)侵權(quán)。被拍攝者無需費(fèi)力主張拍攝者有營(yíng)利目的。此觀點(diǎn)可以最大限度保護(hù)未經(jīng)同意的街拍情形下的被拍攝者的肖像權(quán)。

依據(jù)社會(huì)趨勢(shì)與認(rèn)知，街拍中拍攝者未經(jīng)同意拍攝照片，要證明其主觀具有營(yíng)利的目的舉證方面難度頗大。但拍攝者將自己街拍中取得涉及他人肖像的照片或者視頻（且不論肖像載體的形式）上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)微博、公眾號(hào)等，以此獲得瀏覽量與關(guān)注度，實(shí)難直接證明拍攝者有營(yíng)利的目的。在這個(gè)以流量為代表的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，高流量的背后衍生出新的營(yíng)利模式，卻也是眾人皆知的。只是真正的營(yíng)利模式如何操作屬于商業(yè)行為而非法律行為，故在本文之中不再贅述，確也足以說明拍攝者擅自使用被拍攝者的照片亦有營(yíng)利的嫌疑。依據(jù)本文的觀點(diǎn)，營(yíng)利與否并不是認(rèn)定肖像侵權(quán)的重點(diǎn)，若能證明營(yíng)利目的則更加肯定拍攝者惡意的侵權(quán)。但在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，一張照片的曝光足以引發(fā)網(wǎng)民的人肉搜索，導(dǎo)致被拍攝者的個(gè)人隱私被深挖， 給工作和生活帶來嚴(yán)重影響。在前述“戰(zhàn)一案”就可以看到人肉搜索的惡劣影響。

既然可以認(rèn)定未經(jīng)被拍攝者的同意使用其照片構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)，但拍攝者的著作權(quán)能否對(duì)抗被拍攝者的肖像權(quán)呢？不可否認(rèn)，街拍中拍攝者對(duì)于照片的構(gòu)圖、色彩、光線、布局的確進(jìn)行腦力創(chuàng)作，其中摻雜了拍攝者自己的創(chuàng)意，拍攝者對(duì)于照片主張著作權(quán)無可厚非。但照片的著作權(quán)真的優(yōu)于未經(jīng)同意的被拍攝者的肖像權(quán)、人格權(quán)嗎？此種情況下，兩種權(quán)利，第次發(fā)生沖突，孰先孰后更具爭(zhēng)議。

肖像權(quán)屬于私法自治的范圍，象征著自由。所謂“私法自治”是指各主體根據(jù)其意志自主形成法律關(guān)系的原則。任何一個(gè)人的自由必不以侵害他人自由為界限，自由的本質(zhì)即為：“群己界限”，逾越界限者將構(gòu)成侵權(quán)行為。任何人均不得未經(jīng)他人同意而處分他人的利益。任何民事主體都不得將其意志強(qiáng)加于其他民事主體。自由就是公民可以按照自己的意志自主的安排與決定自己的活動(dòng)。

肖像權(quán)亦是人格權(quán)的一種，是對(duì)世權(quán)，更強(qiáng)調(diào)對(duì)人權(quán)的保護(hù)。從法理的角度，當(dāng)法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，高位階的價(jià)值優(yōu)先。一個(gè)公民決定不許任何人未經(jīng)其同意使用其肖像。這種人格利益的自由，應(yīng)該得到法律的保護(hù)與認(rèn)可。公民對(duì)于自己的肖像享有獨(dú)占權(quán)和專用權(quán)。這就意味著公民有權(quán)利決定誰可以使用其肖像。這種高度的自由不可以被隨意剝奪，更不可以被隨意侵犯。

著作權(quán)是隨著人類文化的進(jìn)步出于保護(hù)智力成果維護(hù)文化秩序的初衷而產(chǎn)生。著作權(quán)只是作者思維創(chuàng)作活動(dòng)的固定，只是作者人格的反映與延伸。肖像權(quán)作為最本位的人格權(quán)，是人格自由的象征。它確立的初衷是：確保人格尊嚴(yán)不受侵犯。著作權(quán)是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物與人格利益為主的肖像權(quán)相比，兩種權(quán)利象征的法的價(jià)值不同。肖像權(quán)偏向法價(jià)值之中的自由，著作權(quán)偏向法價(jià)值中的秩序。在法的價(jià)值中自由優(yōu)于秩序，因此肖像權(quán)的價(jià)值位階應(yīng)該優(yōu)于著作權(quán)。在二者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮維護(hù)肖像權(quán)。既是對(duì)人權(quán)的一種尊重，也是對(duì)人格尊嚴(yán)的維護(hù)。其次，著作權(quán)作為“后來權(quán)利”，是人格權(quán)的派生利益。肖像權(quán)是人出生之時(shí)便享有的基本權(quán)利，不可被剝奪。從法益看基本權(quán)利高于派生權(quán)利。

在前述“張亮案”法院認(rèn)為：漫畫作者享有的著作權(quán)不影響漫畫人物對(duì)其肖像權(quán)所享有的權(quán)益。在繆燕案法院判決認(rèn)為：《雙女人體》著作權(quán)的產(chǎn)生尚且不能侵犯肖像權(quán)人的權(quán)利，該著作權(quán)的行使當(dāng)然也應(yīng)在不侵害肖像權(quán)人利益的情況下進(jìn)行?？梢娭鳈?quán)的行使不得侵犯他人的在先權(quán)利，比如其他權(quán)利人既存的人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。因此本文認(rèn)為：在街拍之中，拍攝者的著作權(quán)與被拍攝者的肖像權(quán)發(fā)生沖突之時(shí)，拍攝者的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)暫時(shí)讓位于被拍攝者的肖像權(quán)。

目前關(guān)于普通民眾的肖像權(quán)保護(hù)問題，法律規(guī)定仍有不夠完善欠妥之處。但隨著我國民主法制建設(shè)的不斷發(fā)展，民法典的編纂、公民權(quán)利意識(shí)的提升，公民權(quán)利方面的法律法規(guī)定將更加完善。

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