摘 要 行政機(jī)關(guān)在工作中作出的行為有兩大類：一類稱為抽象行政行為;另一類就是具體行政行為。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，行政機(jī)關(guān)作出的針對(duì)特定對(duì)象且基于該對(duì)象的同一行為，不能反復(fù)適用于該特定對(duì)象的行政行為就是具體行政行為。行政備案是《行政訴訟法》界定的具體行政行為之一。在實(shí)際運(yùn)用中，與行政備案關(guān)聯(lián)度較高且易混淆的行政行為概念主要有行政許可、行政確認(rèn)、行政驗(yàn)收和行政檢查。成都市現(xiàn)行上網(wǎng)公示的行政備案列于其他行政權(quán)力之中。成都市市級(jí)行政備案運(yùn)行中存在以下問題：行政備案制度的價(jià)值目標(biāo)及指向不明確;行政備案與其他行政權(quán)力規(guī)定的行政行為區(qū)分不清晰;行政備案的具體運(yùn)作要求沒有統(tǒng)一和規(guī)范。當(dāng)前亟須加強(qiáng)行政備案法律制度建設(shè)，對(duì)行政備案制定出統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。

關(guān)鍵詞 行政備案 ? 立法 ? 價(jià)值指向

作者簡(jiǎn)介：梁光晨，中共成都市委黨校，教授，主要從事法理學(xué)、法哲學(xué)、行政法學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.103

學(xué)行政機(jī)關(guān)在工作中作出的行為有兩大類：一類稱為抽象行政行為;另一類就是具體行政行為。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，行政機(jī)關(guān)作出的針對(duì)特定對(duì)象且基于該對(duì)象的同一行為，不能反復(fù)適用于該特定對(duì)象的行政行為就是具體行政行為。其還可以進(jìn)一步細(xì)分為：依申請(qǐng)行為、依職權(quán)行為、其它行為。行政備案是一種依據(jù)相對(duì)人申請(qǐng)而非行政機(jī)關(guān)主動(dòng)可為的行政行為，自開始實(shí)施以來，在規(guī)范和制約行政權(quán)力的運(yùn)行，提高行政效率方面起到了重要的作用。同時(shí)，經(jīng)過多年的運(yùn)行，行政備案制度設(shè)計(jì)中因倉促而形成的缺陷也逐步顯現(xiàn)出來。為此，有必要從實(shí)踐的角度去分析問題、癥結(jié)之所在，進(jìn)而從理論上提出完善行政備案法律制度的思路。本文以成都市行政備案的運(yùn)行為視角，試圖從實(shí)證分析出發(fā)，進(jìn)行粗淺的理論分析并得出相關(guān)結(jié)論。

一、行政備案的內(nèi)涵與界定

行政備案是《行政訴訟法》界定的具體行政行為之一。具體行政行為的法律關(guān)系雙方中，一方是行政機(jī)關(guān)或授權(quán)的組織，也稱行政主體;另一方是行政相對(duì)人。行政備案，是指行政相對(duì)人為從事某種行為，依據(jù)國家法律規(guī)定的形式，向法定行政主體備案的行為。在實(shí)際運(yùn)用中，與行政備案關(guān)聯(lián)度較高且易混淆的行政行為概念主要有行政許可、行政確認(rèn)、行政驗(yàn)收和行政檢查。

所謂行政許可，按《行政許可法》規(guī)定的原意是：行政許可是在行政法中的制定法已經(jīng)明令普遍禁止的前提下，經(jīng)該行政行為賦予行政相對(duì)人為一定行為的資格與權(quán)利。即禁止為前提下的例外?！缎姓S可法》采用列舉式的立法方法概述了行政機(jī)關(guān)可以設(shè)立行政許可事項(xiàng)的范圍。主要集中在與國家安全、公共安全、人身財(cái)產(chǎn)安全、自然資源開發(fā)利用及特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等方面。從行政管理欲達(dá)成的目的及運(yùn)用的手段看，行政許可強(qiáng)調(diào)的是事前審查、實(shí)質(zhì)審查。是一種主動(dòng)的事前監(jiān)管。而行政備案是一種被動(dòng)的事后監(jiān)管?！霸S可制和登記（備案）制的區(qū)別，在于許可制以來前審查為重點(diǎn)，而登記（備案）制更側(cè)重事后監(jiān)督檢查。因此登記（備案）制的一個(gè)前提條件是相應(yīng)的事后監(jiān)管體制的完善。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，伴隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，許多領(lǐng)域的事前審查制轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞蟊O(jiān)管制，已是形勢(shì)發(fā)展的必然?！?/p>

所謂行政確認(rèn)，是指行政機(jī)關(guān)基于公權(quán)力執(zhí)掌者這一特殊身份，對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可（或者否定）、證明并予以宣告。以不動(dòng)產(chǎn)確權(quán)為例：基于行政區(qū)劃調(diào)整而導(dǎo)致的不同行政相對(duì)人對(duì)土地、草場(chǎng)、林地及水域的權(quán)利爭(zhēng)議就非司法機(jī)關(guān)可以勝任。此時(shí)需要的就是對(duì)爭(zhēng)議權(quán)利的行政確認(rèn)。由此，行政確權(quán)的法律定義應(yīng)包括：行政確認(rèn)的實(shí)施主體是行政機(jī)關(guān)或授權(quán)的組織;行政確認(rèn)的具體內(nèi)容是確認(rèn)或否認(rèn)行政相對(duì)人的相關(guān)地位及權(quán)利義務(wù)關(guān)系;行政確認(rèn)是一種具體的行政行為。而行政備案則不具有行政主體對(duì)行政相對(duì)人相關(guān)地位及權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行甄別，給予確認(rèn)或否認(rèn)作用。

行政驗(yàn)收，顧名思義，是指行政機(jī)關(guān)基于公權(quán)力執(zhí)掌者這一特殊身份，對(duì)行政相對(duì)人是否依法構(gòu)成特定的法律身份并享有相應(yīng)的權(quán)利，行政相對(duì)人是否依法完成特定的行為，進(jìn)行驗(yàn)收并予以公告。以公益性事業(yè)單位編制驗(yàn)收為例：公益性事業(yè)單位組建后并非當(dāng)然成立。其編制須另由主管編制的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行驗(yàn)收后方可依法對(duì)外開展活動(dòng)。由此，行政驗(yàn)收的法律定義應(yīng)包括：行政驗(yàn)收的主體是主管編制的行政機(jī)關(guān);行政驗(yàn)收的內(nèi)容是確定或否定行政相對(duì)人構(gòu)成特定的法律身份并享有相應(yīng)的權(quán)利;行政驗(yàn)收是一種具體的行政行為。而行政備案則不具有行政主體對(duì)行政相對(duì)人是否依法構(gòu)成特定的法律身份并享有相應(yīng)的權(quán)利，行政相對(duì)人是否依法完成特定的行為，進(jìn)行驗(yàn)收并予以公告的作用。

所謂行政檢查，是指行政機(jī)關(guān)基于公權(quán)力執(zhí)掌者這一特殊身份，對(duì)行政相對(duì)人的身份及行為、活動(dòng)進(jìn)行檢視、查驗(yàn)。這一具體行政行為必然伴生兩個(gè)后果：一是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定行政相對(duì)人的身份及行為、活動(dòng)處于符合行政法規(guī)范的狀態(tài);二是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定行政相對(duì)人的身份及行為、活動(dòng)處于不符合行政法規(guī)范的狀態(tài)。后一種后果必將轉(zhuǎn)入其它行政程序。行政備案行為則在法理上并不會(huì)在后續(xù)伴生兩個(gè)后果。

行政備案行為顯然與上述四種行政行為都有著本質(zhì)的區(qū)別。簡(jiǎn)而言之：行政備案行為于行政相對(duì)人是主動(dòng)的行為;于行政機(jī)關(guān)是被動(dòng)的行為。行政備案行為是行政相對(duì)人就具體事項(xiàng)向行政法指定的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行告知;對(duì)行政相對(duì)人自行告知的具體事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)無權(quán)進(jìn)行甄別、作出決定、進(jìn)行驗(yàn)收、進(jìn)行檢視、查驗(yàn)等，包括作出不予備案的決定。一般而言，行政備案行為在行政法學(xué)上的意義就是三個(gè)：一是行政相對(duì)人的承諾作用;二是幫助行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行事后監(jiān)管;三是行政相對(duì)人對(duì)所提交信息的公示作用。

二、成都市行政備案運(yùn)行的現(xiàn)狀及主要問題

《行政許可法》實(shí)施以后，行政審批這一計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期遺留的手段逐步退出了歷史的舞臺(tái)。在這一大背景下，行政備案作為一種順應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求，體現(xiàn)行政便利化的具體行政行為，得到了廣泛的推廣和使用。成都市將2019年確定為國際化營(yíng)商環(huán)境建設(shè)年。成都市委書記范銳平指出：營(yíng)商環(huán)境沒有最好只有更好，但評(píng)價(jià)體系主要聚焦國際化、法治化、便利化三個(gè)維度。此時(shí)正是推動(dòng)成都市行政備案的運(yùn)行機(jī)制變革并在實(shí)踐中探索完善行政備案法律制度的最佳契機(jī)。

成都市現(xiàn)行上網(wǎng)公示的具體行政行為依照權(quán)力類型，在權(quán)力清單中，行政備案列于其他行政權(quán)力之中。具體的市級(jí)行政備案項(xiàng)目涉及成都市民族宗教事務(wù)局、成都市人力資源和社會(huì)保障局、成都市市交通運(yùn)輸局、成都市商務(wù)局、成都市發(fā)展和改革委員會(huì)、成都市規(guī)劃和自然資源局、成都市經(jīng)濟(jì)和信息化局、成都市民政局、成都市文化廣電旅游局、成都市市場(chǎng)監(jiān)管局、成都市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、成都市城市管理委員會(huì)。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，成都市市級(jí)行政備案現(xiàn)行種類共有47種。

就成都市現(xiàn)行的行政備案現(xiàn)行種類而言，行政備案普遍使用于成都市各個(gè)行政管理機(jī)關(guān)。成都市市級(jí)行政備案行為運(yùn)行涉及范圍較廣。就行政法的制定法依據(jù)而言，成都市市級(jí)行政備案行為的法定依據(jù)均為行政制定法。就成都市市級(jí)行政備案行為的基本運(yùn)行式樣看，主要包括以下三個(gè)階段：行政相對(duì)人申請(qǐng)、提交制式文件、準(zhǔn)予備案。

我們認(rèn)為，成都市市級(jí)行政備案運(yùn)行中存在以下問題：

1.行政備案制度的價(jià)值目標(biāo)及指向不明確。行政備案這一具體行政行為模式，在行政管理的諸多模式中，其意義和地位絕不次于行政許可。從政府在中國特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代后的功能定位這一視角看，政府的核心職能是向行政相對(duì)人提供服務(wù)這一必須的“公共物品”。為此，行政主體的運(yùn)行必須遵循和體現(xiàn)出“精減、效能、統(tǒng)一”這三大原則。而這就是行政管理體制改革走入深水區(qū)的特定背景下的價(jià)值目標(biāo)指向。徹底摒棄原有的行政審批制度，需要我們就行政備案制度的價(jià)值目標(biāo)與指導(dǎo)原則達(dá)成共識(shí)?！捌鋵?shí)，行政主體的服務(wù)就是行政。我們用‘服務(wù)來代替‘行政，是運(yùn)用企業(yè)服務(wù)精神對(duì)政府活動(dòng)的一種改造。當(dāng)然，這種改造不僅僅是名稱上的變換，而是一種精神上的改造?！?的確，要真正實(shí)現(xiàn)行政主體的運(yùn)行價(jià)值目標(biāo)真正從管理變革為服務(wù)，思維模式或觀念層面的徹底改變才是關(guān)鍵所在。

2.行政備案與其他行政權(quán)力規(guī)定的行政行為區(qū)分不清晰。如市民族宗教事務(wù)局公示的兩項(xiàng)行政備案事項(xiàng)中，一是宗教活動(dòng)場(chǎng)所主要教職人員任職的備案;二是宗教團(tuán)體認(rèn)定的宗教教職人員的備案。究其進(jìn)行審查的相關(guān)規(guī)定，其實(shí)是依法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，權(quán)力來源是國務(wù)院設(shè)定。即該兩項(xiàng)所謂行政備案，其實(shí)際的性質(zhì)均應(yīng)為典型的行政許可。又如市民政局的建筑物名稱備案被列入了行政確認(rèn)之中。而該事項(xiàng)卻是極為典型的行政備案事項(xiàng)。因?yàn)榻ㄖ锩Q備案缺少行政確認(rèn)的基本要件。

3.行政備案的具體運(yùn)作要求沒有統(tǒng)一和規(guī)范。行政備案作為具體行政行為的一個(gè)特殊類別，仍然應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)代行政法冶的一般原理，即須有明確的具體事項(xiàng)或權(quán)力清單、行政主體與行政相對(duì)人、行政行為原則及行政行為模式的統(tǒng)一和規(guī)范要求。但是，現(xiàn)有的行政備案行為卻不盡統(tǒng)一，缺少必要的統(tǒng)一規(guī)范性。其主要表現(xiàn)是：因?yàn)闆]有統(tǒng)一的規(guī)范性指引，各行政機(jī)關(guān)自行確定的行政備案運(yùn)行模式，其具體運(yùn)作方式不盡相同，缺乏比照與協(xié)調(diào)，主觀隨意性未能徹底杜絕。

三、行政備案法立法問題的初步思考

基于行政主體在運(yùn)行行政備案這一新的具體行政行為實(shí)踐中存在的行政備案制度的價(jià)值目標(biāo)及指向不明確;行政備案與其他行政權(quán)力規(guī)定的行政行為區(qū)分不清晰;行政備案的具體運(yùn)作要求沒有統(tǒng)一和規(guī)范等問題，欲求得根本性的解決，只能立即著手加強(qiáng)行政備案法律制度建設(shè)。具體而言就是盡快論證，起草和頒布實(shí)施《行政備案法》。也可以從行政法領(lǐng)域先行試點(diǎn)，由國務(wù)院起草和頒布實(shí)施《行政備案條例》，對(duì)行政備案作出統(tǒng)一的問法律制度規(guī)范。

（一）制定行政備案法律制度的指導(dǎo)思想

習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告中強(qiáng)調(diào)指出：“轉(zhuǎn)變政府職能，深化簡(jiǎn)政放權(quán)，創(chuàng)新監(jiān)管方式，增強(qiáng)政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府?！绷?xí)近平總書記的這一明確要求應(yīng)當(dāng)成為我們制定行政備案法律制度的指導(dǎo)思想。行政備案制是改革的產(chǎn)物，其鮮明的指向不是授予行政主體新的事權(quán)，而是進(jìn)行政府的自我革命，從視行政管理為主要職責(zé)變革為視行政服務(wù)為主要職責(zé)，凸顯建設(shè)服務(wù)型政府這一目標(biāo)。

（二）行政備案法律制度的基本框架和主要具體制度

1.行政備案法律制度的基本框架。要按照中辦、國辦《關(guān)于深入推進(jìn)審批服務(wù)便民化的指導(dǎo)意見》要求，堅(jiān)持以人民為中心， 堅(jiān)持改革與法治辯證統(tǒng)一，堅(jiān)持放管并重、放管結(jié)合。堅(jiān)持體制創(chuàng)新與“互聯(lián)網(wǎng)+”融合促進(jìn)。貫徹合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信、責(zé)統(tǒng)一的行政原則，制定行政備案法律制度的基本框架。行政備案法律制度的立法目標(biāo)指向應(yīng)當(dāng)是：著眼于規(guī)范行政備案這一新生的具體行政行為;提升政府的公共服務(wù)效能;不斷減少帶審批性的具體行政行為;努力讓行政權(quán)力在陽光下運(yùn)行;更加普遍地使用互聯(lián)網(wǎng)等新的技術(shù)手段。另外，要注意到，行政備案法律制度嚴(yán)格意義上屬于的行政程序法律制度，因此必須堅(jiān)持程序正義優(yōu)先。

在行政備案法律制度的基本結(jié)構(gòu)及立法式樣上，可以考慮分為以下章節(jié)：第一章為總則，主要規(guī)定指導(dǎo)思想和基本原則。第二章為行政備案的設(shè)定，主要規(guī)定行政備案事項(xiàng)的設(shè)定權(quán)限及設(shè)定程序。第三章為行政備案的實(shí)施機(jī)關(guān)，主要規(guī)定行政備案的具體實(shí)施機(jī)關(guān)及法定職責(zé)。第四章為行政備案的程序，主要規(guī)定行政備案的法定程序及形式要件等運(yùn)行規(guī)范。第五章為行政備案當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，主要規(guī)定行政備案行為中行政主體與行政相對(duì)人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第六章為行政備案的救濟(jì)措施，主要規(guī)定行政備案行為中行政相對(duì)人的權(quán)利受到侵害后的法定救濟(jì)措施。第七章為監(jiān)督和管理制度。第八章為違反行政備案法律制度的法律責(zé)任。第九章為行政備案法律制度的附則。

2.行政備案法律制度的主要具體制度。在該法律制度總則中，應(yīng)當(dāng)在總結(jié)過去行政備案實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，用簡(jiǎn)明、規(guī)范的條文對(duì)立法指導(dǎo)思想、法律制度的性質(zhì)作出準(zhǔn)確規(guī)定。在行政備案事項(xiàng)的設(shè)定方面，應(yīng)當(dāng)規(guī)定必須遵循中國特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代以后的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律，有利于充分調(diào)動(dòng)各種所有制企業(yè)、社會(huì)組織和個(gè)人干事創(chuàng)業(yè)的積極性、主動(dòng)性，激發(fā)社會(huì)活力，維護(hù)社會(huì)公共利益和秩序。設(shè)定行政備案的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)規(guī)范為：不宜設(shè)定行政許可但行政機(jī)關(guān)又必須進(jìn)行監(jiān)督管理，行政相對(duì)人有必要向社會(huì)作出承諾行為;社會(huì)公眾對(duì)相關(guān)信息需知曉的。而沒有法律所規(guī)定職能及權(quán)力時(shí)，不得設(shè)定行政備案。在實(shí)施機(jī)關(guān)上，應(yīng)規(guī)定行政備案只能由法定的行政機(jī)關(guān)依其法定職權(quán)實(shí)施。在實(shí)施的程序規(guī)范上，應(yīng)當(dāng)明確的規(guī)范行政主體和行政相對(duì)人雙方在行政備案中的具體行為規(guī)范。同時(shí)，在立法的基本出發(fā)點(diǎn)和著眼點(diǎn)方面，必須明確規(guī)定行政主體不得作出不予備案的決定。在監(jiān)督和管理中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及監(jiān)督管理制度。在行政備案的法律責(zé)任中，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政主體和行政相對(duì)人雙方，特別是對(duì)行政主體的法律責(zé)任作出明確規(guī)定。附則部分規(guī)定施行時(shí)間、新舊法的銜接等問題。

注釋：

姜明安主編.行政法與行政訴訟[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007：264.

成都市人民政府門戶網(wǎng)站http：//www.chengdu.gov.cn。本文寫作之時(shí)，成都市機(jī)構(gòu)改革正進(jìn)入全面實(shí)施階段。相關(guān)網(wǎng)站正進(jìn)行調(diào)整。文中統(tǒng)計(jì)或有遺漏及錯(cuò)誤。

葉必豐.行政法的人文精神[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006：134.