摘 要 “奇虎360訴騰訊案”引發(fā)了社會對反壟斷法的關注，最近的高通案更是讓反壟斷法備受矚目。而事實上我國法院在審理此類案件時，一方面由于對于理論闡釋不清而錯分案由，另一方面又面對著層出不窮的新類型新情況。因此有必要重新梳理相關知識點，為司法實務中審理和認定濫用市場支配地位的壟斷行為提供一個較為完整的分析框架。筆者將試圖構建起這樣一個分析和認定濫用市場支配地位的框架。

關鍵詞 反壟斷法 濫用市場支配地位 案例分析

作者簡介：劉凌宇，中南財經政法大學本科生。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.259

2008年《反壟斷法》出臺以來，越來越多的反壟斷民事案件被納入到本法調整范疇。權威數(shù)據(jù)顯示，與市場支配地位濫用行為有關的民事糾紛在反壟斷民事糾紛案件中占據(jù)主流地位。隨著此類案件的增多，相關法律規(guī)制和司法實踐也出現(xiàn)不少問題，一方面不少案件，如盛大網絡案、中國移動案等，本身就不應適用《反壟斷法》，屬于反壟斷偽案 ，但卻被納入到濫用市場支配地位行為范疇進行處理;一方面隨著社會發(fā)展，許多新型案件不斷出現(xiàn)，如奇虎360訴騰訊案、粵超訴廣東足協(xié)案等，對司法實務中認定市場支配地位濫用行為具有一定借鑒意義;隨著司法改革的進行，法院判決文書被要求詳細地說明判決理由、推理過程，這也要求理論和實踐進行更大程度的對接。因此，本文試運用請求權基礎分析方法，結合理論和實踐，構建起審理和認定市場支配地位濫用行為的框架。

一、相關市場的界定

關于市場支配地位，中國現(xiàn)行反壟斷法作出如下界定：市場經濟主體在所屬市場范圍內具備對商品數(shù)量和價格的控制能力或其他經營條件，亦或是對其他經營主體的進入具有影響或阻礙能力?？梢?，支配地位須以既定市場為范圍，認定支配地位首先要對相關市場進行認定，所以，認定相關市場在司法實踐中對壟斷行為的認定將發(fā)揮最基礎關鍵的作用 。針對“相關市場”，本法進行了如下界定：經濟主體在既定期限內針對特定商品或服務展開競爭的商品和地域范圍。2009年，反壟斷委員會在《關于相關市場界定的指南》中作出進一步規(guī)定：經濟主體在特定時間內針對某種商品或服務展開競爭的商品和地域范圍。實踐中，反壟斷法的執(zhí)行往往要以認定相關商品與地域范圍為前提。

（一）需要考慮的因素

《指南》指出認定相關市場需要考量商品范圍因素和地域范圍因素，此外，有些情況下還須對有關商品和區(qū)域市場的運營商進行競爭的時間范圍做出考量。在處理知識產權問題時，還必須界定相關的技術市場，并考慮知識產權等新因素的影響。

（二）界定的方法（以相關商品市場為例）

依據(jù)指南規(guī)定，相關市場的定義有兩種方法：定性分析和定量分析。定性分析重點是對供求的替代性展開分析，定量分析方法主要是假定壟斷者測試方法。

1.定性分析方法

在定性分析中，需求替代分析是原則，供應替代分析是例外。

這種替代分析方法，以被訴壟斷商品為起始點，在一般人理性條件下考察“最具有緊密替代性關系”商品對于目標商品的替代程度，若達到一定程度，可以對目標商品進行替代，反之則是處于同一相關商品市場，接下來根據(jù)緊密型替代關系的強弱依次進行考察，直到遇到不具替代關系的商品最終停止這一分析過程。其中，針對需求的替代性展開分析，重點立足于需求方維度，針對市場中業(yè)已生產或存在的商品，從功能、特征、價格、質量、獲取難易程度等因素考察可替代性。針對供給的需求性展開分析，重點針對的是還沒有生產出來的商品的可替代性進行考察。在審理粵超訴廣東足協(xié)一案中，司法機關就運用了這一考察方法：以五人制足球聯(lián)賽為考察起始點，以銷售價格、銷售量等為參考因素，通過考察七人制足球聯(lián)賽的可替代性，發(fā)現(xiàn)七人制足球聯(lián)賽并不能替代五人制足球聯(lián)賽，所以無需考量十一人制之外的其他足球賽制，進而得到結論：可認定五人制足球聯(lián)賽為一個獨立市場。

2.定量分析方法

定性分析方法盡管符合一般人邏輯，是一種行之有效的辦法，但當面對更為復雜的市場環(huán)境時，這種方法就不再適合。因此，假定壟斷測試法（HMT）應運而生。HMT實際上又分為兩種方法，SSNIP法和SSNDQ法，前者用于對數(shù)量不大、非臨時性但有意義的價格上漲進行測試，后者用于對數(shù)量不大、非臨時性但有意義的質量下降進行測試。目前，指南僅對SSNIP法作出規(guī)定，并被詳細寫出其操作方法：設定一個假設前提，某經營主體在界定市場中占據(jù)壟斷，其以自身利益最大化為追求目標，在相關條件穩(wěn)定的情況下，該經營主體能夠對商品的價格作出長期顯著但小幅上調，但對其壟斷地位又不產生影響，若可以，此時該經營主體所屬市場就屬于“相關市場”，反之則需要對該經營主體控制下的地域或商品范圍展開進一步假定測試，直至可以為止 。如前所述，這種方法一般都是在復雜的市場環(huán)境中使用，比如某一商機的出現(xiàn)導致競爭者過多而市場界限難以確認。假定壟斷者測試雖然也是在尋找可替代商品，但是其不用邏輯推導，而采用具有客觀表現(xiàn)力的數(shù)字數(shù)據(jù)來說話，雖然有時效率不高，但當面對混亂的市場、復雜的被訴商品時它更能得出精準的具有說服力的相對市場界定結果。以360訴騰訊一案為例，很顯然相比于足協(xié)案中簡單易懂的足球賽制，軟件的內部構造、特征、性能等的對比考量極為復雜且需要相關的專業(yè)能力，因此一審法院果斷采取了假定壟斷者測試中SSNIP方法進行事實的確定：假定騰訊公司在一年內從零收費服務變?yōu)樾☆~收費，看是否使得消費者棄之擇他，而最終得到結論：將綜合性即時通訊與單一性即時通訊認定為同一相關市場范疇。但是二審法院區(qū)別了SSNIP和SSNDQ的不同適用情況（前者適合價格競爭為主的案件，后者相反），指出由于互聯(lián)網服務更注重質量而非價格所以應當適用SSNDQ方法。二審判決書指出了SSNIP方法的局限性，對《指南》作出補充，為實踐中此類案件的審判又提供了一種新的思路。

二、市場支配地位的認定

我國在參考德國和歐共體做法的基礎上在反壟斷法中對“市場支配地位”作出了界定 ，在第17條第2款中規(guī)定：本法所稱市場支配地位，市場經濟主體在所屬市場范圍內具備對商品數(shù)量和價格的控制能力或其他經營條件，亦或是對其他經營主體的進入具有影響或阻礙能力。依據(jù)本法第18、19條之規(guī)定，可從以下幾方面對不受競爭約束性作出判斷。

（一）市場份額

上世紀西方曾針對如何認定市場支配地位的問題提出多個方案，如市場行為認定法、市場結果認定法、市場結構認定法，其中市場結構方案因簡單直觀、符合邏輯成為主流選擇 ，我國在制定《反壟斷法》時也采用了這一標準，通過對市場占比情況的考量來判斷支配地位。這一點集中體現(xiàn)在第19條中以市場份額推定企業(yè)支配地位。但是第18條的規(guī)定又表明了市場份額不是唯一的標準和衡量因素。因為一個企業(yè)所占有市場份額取決于市場需求、產品質量與價格等多因素的綜合作用，而這些因素都不是確定的，隨著創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)風潮的興起，不斷涌動的新商品、新技術會更加使得市場份額波動頻繁。因此市場份額并不足以判定一個企業(yè)具有不受競爭約束性，或從嚴格意義上來說市場占比僅作為市場支配地位的一種表現(xiàn)。實踐中人們也逐漸意識到了這個問題，因此在認定市場支配地位時往往通過多重考察得出結論。例如，武漢新興精英醫(yī)藥有限公司濫用市場支配地位的行政處罰書就采用了多方面認定支配地位的形式 ，值得參考。

（二）銷售市場控制能力

《反壟斷法》第18條第2款將銷售市場控制能力作為考量支配地位的一項標準，并對其概念作出如下界定：市場經濟主體對產品的數(shù)量、質量、價格及其他經營條件進行控制的能力，即控制銷售市場的能力。銷售市場是經營者的經營目標和搶奪對象，對銷售市場的控制在很大程度上反映了經營者在市場中的主導地位。

（三）其他經營者進入市場難易程度

《反壟斷法》第18條第5款將企業(yè)經濟主體進駐市場的難易承擔作為考量支配地位的一項標準，并對其概念作出如下界定：經營主體可以保持占有巨大市場占比的能力 ，市場具有流動性，因相關市場的范圍處于動態(tài)變化之中，加之商品或服務的不斷更新使得很難有某一經營者長時間保持高市場份額，盡管在某經濟主體在市場中所占份額較大使極易被質疑為壟斷，但若這一市場的準入門檻偏低，或該經濟主體對產品價格不具有控制能力，或被競爭市場所排除，則排除壟斷的認定 。

（四）其他經營者對當事人的依賴

這一考慮因素來自于《反壟斷法》第18條第4款，指在交易中某經濟主體所處的地位，其他經濟主體對其供應的產品是否具有依賴性。典型案例如武漢新興經營醫(yī)藥有限公司案，本案的背景是價格大幅上漲，用戶也不得不向當事人采購原料，此時不接受當事人提出的條件的用戶將被拒絕供貨而不得不陷入停產困境，而這種依賴性使得當事人可以在市場上為所欲為而不受拘束。

（五）特殊：涉知識產權案件

知識產權天生具有壟斷性、獨占性、低替代性等特點，對于涉知產案件中市場支配地位的判斷一直是一個難點。美國反壟斷法歷史上經歷了如下演進歷程“擁有知識產權就有市場支配地位——自由放任對知識產權支配地位的否認——三大基本原則——再次重申：擁有知識產權的情況被排除在支配地位的認定范疇之外。而歐盟在司法實踐中最終所秉承的理念是：將擁有知識產權的情形與支配地位的認定情形區(qū)別開來，但這種情形有可能被認定為市場支配地位的濫用行為。借鑒這一理念，在審理知識產權糾紛案件對市場支配地位作出考察時，在界定過相對市場后要要先尋找知識產權權利人，此時通?？烧J定權利主體在所屬市場中占據(jù)支配地位，而當知識產權失效后，再回歸到傳統(tǒng)的市場份額等的判斷方法中來。

（六）行業(yè)主體等特殊主體的市場支配地位判斷

依據(jù)反壟斷法規(guī)定，行業(yè)協(xié)會有責任通過行業(yè)自律對行業(yè)內經濟主體的競爭行為進行引導，以確保競爭的合法正當性，進而達到規(guī)范市場競爭秩序的目的。可見反壟斷法對行業(yè)協(xié)會作出了指導性規(guī)定，這一規(guī)定不屬于法定責任，也不屬于法定權利。它還規(guī)定，行業(yè)協(xié)會不得組織行業(yè)內經營主體簽署壟斷協(xié)議并從事相關活動，否則將依照其第46條之規(guī)定給予相應的行政處罰。但在主體資格上，行業(yè)協(xié)會是否可被認定為實施市場支配地位濫用行為的經營主體，從而需要承擔相應的民事責任呢？ 關于經營主體的范圍，從事商品生產、經營活動的個人、法人、非法人組織被納入其中，并沒有給出明確的答案。對此學界提出，行業(yè)協(xié)會若從事商品生產或經營活動，依法應當被納入到經營主體的范疇 。而作為經營者出現(xiàn)的行業(yè)主體因其原本的性質地位是具有市場支配的天然優(yōu)勢的。比如足協(xié)案中的足協(xié)。因此對于這種特殊主體的案件，在現(xiàn)實中只要被發(fā)現(xiàn)有經營性質，一般都會被認定為市場支配地位。但是也要注意分辨壟斷的來源是公權力還是私權，根據(jù)這種區(qū)別又將分為一般壟斷行為和行政壟斷行為，后者可以適用行政訴訟，前者才可以被納入反壟斷的民事訴訟范圍中來。

三、濫用市場支配地位的行為

關于市場支配地位的濫用行為，《反壟斷法》第17條以列舉形式做出了較全面地規(guī)定 。目前看這些列舉幾乎包含了可能濫用的情形，因此不再對此進行論述。

四、具有排除、限制競爭的效果

單單從《反壟斷法》進行分析，市場經濟主體只需實施了本法所列舉的行為，而無需對其行為是否對競爭形成排除或限制作用，基本能夠直接認定其行為對競爭造成了排除或限制結果。所以，司法實務中對市場支配濫用行為進行審查時是否引入排斥或限制競爭結果這一因素并將其作為獨立的構成要件進行看待是存在爭議的，甚至許多論文在進行分析界定時也從不提及這一因素。

本人認為應當考量這一因素并將其作為獨立的構成要件進行分析。雖然有許多案件在審理時沒有考量這一因素，但這些案件往往是由于終結于對市場支配地位或濫用該地位的行為做出的考量，而非故意回避不予考量，如米時訴奇虎案、陜西廣電網傳公司與吳小秦捆綁交易案等。市場是多變而復雜的，更是自由的，反壟斷法的存在是對于市場進行適度的規(guī)制，而不是全盤的干預，對此，最高院進一步指出：它（反壟斷法）對于就經營者合法權益、消費者利益以及社會公益具有保障作用，同時對于提升企業(yè)的競爭能力，確保社會主義市場經濟發(fā)展的規(guī)范性、有序性，具有極為重要的作用。可見這部法律是為了維護利益而出臺，那么濫用市場支配行為也應當符合這一法律宗旨，將利益損害性作為構成要件，假如不存在任何利益損害就對經營者進行處罰規(guī)制，一方面出師無名違背民法自治原則，另一方面也會打擊企業(yè)積極性，百害而無一利。因而，實踐中應當將排除、限制競爭的效果作為獨立的構成要件進行考量分析，若無這一行為后果則不成立該違法行為，這就對反壟斷法第17條提供了補充。

五、抗辯：是否存在正當理由

反壟斷法對市場支配地位的濫用行為作出禁止性規(guī)定，但并未對市場支配地位本身做出限制，原因是經營主體往往是在合法情況下獲取的這一支配地位，因此在判斷濫用行為時應當排除經營者行為具有正當理由的情形。另外，依照《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》中關于舉證責任的規(guī)定，正當理由應當由被告作為抗辯提出。因此在請求權是否可行使層面存在被告的正當理由抗辯分析，比如效率抗辯、安全必要性抗辯、防止搭便車抗辯、應對競爭性抗辯等。

六、案例分析——X咖啡案

（一）案情事實

R咖啡（以下簡稱R）聲稱X咖啡（以下簡稱X）違反法規(guī)、濫用市場支配地位，并提出證據(jù)：一是，X與很多物業(yè)簽訂合同中存在排他性條款，導致物業(yè)有閑置鋪位也無法租賃，排他對象既包括國內外數(shù)十家咖啡連鎖品牌，還包括咖啡占營業(yè)收入30%以上的店鋪，甚至名稱與“咖啡”字樣相關的商家。二是，X向多家機器設備、包裝包材、食品原料供應商施壓，要求他們“站隊”并停止向R供貨，R已接到部分合作伙伴停止供貨的通知。假定此為真進行分析。

（二）試分析

1.假設

X或違反《反壟斷法》第17條第4款規(guī)定情形。

2.請求權成立

（1）相對市場的界定。第一，相對商品市場。首先，我們先來看被訴壟斷經營者的特征：X是一家主營咖啡和咖啡冷熱飲料的連鎖商店，從廣大消費者的角度來看，其賣點有二，一是質量口感上乘的咖啡飲品，二是優(yōu)雅安靜的店內環(huán)境。其次，我們選擇具有“最具有緊密替代性關系”商品，以國內外馳名的數(shù)十家咖啡連鎖品牌，進行比對。這些連鎖咖啡店一樣在消費者眼中是口感佳、環(huán)境好、具有品牌保障的連鎖咖啡店，以本人為例，不管是為了尋找一個辦公、社交環(huán)境還是單純只是為了購買咖啡，以上連鎖咖啡品牌都可以代替X，因此認為這些連鎖咖啡品牌同X咖啡是處在同一相對商品市場的。最后，看咖啡占營業(yè)收入30%以上的店鋪品牌，以目前國內銷量前五的飲品品牌為例，一般來說，這些品牌雖然也兼賣咖啡飲品且這些飲品銷售量 可以占到收入30%或以上，但是其口感是完全無法與X等專業(yè)的連鎖咖啡品牌相比的，因此在眾多消費者眼中，這些店鋪是完全不可以替代X的，與X不屬于同一相對商品市場。所以本案中X所處相對商品市場應當是連鎖咖啡店市場。第二，相對地域市場。X的連鎖范圍遍布世界，而R等連鎖咖啡品牌僅局限于國內。因此，本案中的相對地域市場是整個中國市場。綜上，本案中的相對市場是中國范圍內的連鎖咖啡店市場。

（2）支配地位的認定。第一，市場份額。歐睿國際（世界權威市場調研機構）曾對X進行調查，發(fā)現(xiàn)該企業(yè)2016年在中國咖啡店服務市場領域占比57.6%，在2017年為58.6%，從連鎖咖啡店市場領域來看，其占比在2016年為78.8%，在2017年為80.7%;門店數(shù)量在連鎖咖啡店總數(shù)中的占比在2016年為58.6%，在2017年為61%。交易規(guī)模在連鎖咖啡店服務市場領域的占比在2016年為71.4%，在2017年為73.3%。在目前中國法院認定市場支配地位的案件中，往往采取較為保守中立的態(tài)度，在咖啡零售這樣一個充分競爭的市場，對是否占據(jù)市場支配地位作出考量通常要綜合考量多種因素，單純以第三方調查機構的統(tǒng)計結果顯然不能對X占據(jù)一半以上的市場份額而在市場領域內占據(jù)支配地位作出全面說明，更何況此數(shù)據(jù)尚有待考證。第二，控制銷售市場能力。1998年，X進駐國內市場，截止目前在全國共開設門店430余家，除港澳臺門店外在大陸地區(qū)開設的約有200家 ，這些數(shù)據(jù)可以佐證X是中國大陸地區(qū)連鎖咖啡店品牌的開創(chuàng)者，其用戶群體龐大，在中國的學生和城市白領中非常流行，其產品已經在學生和城市白領之間成為一種風尚標，但并不可以就此認為X可以控制整個咖啡銷售市場的價格質量。一方面尚未出現(xiàn)其他連鎖咖啡店品牌模仿X產品而推出類似品質價格產品的現(xiàn)象，另一方面X也并不足以左右著整個連鎖咖啡店市場上的價格質量，因為X所代表的連鎖咖啡店品牌的產品定價在很大程度上是取決于其店內環(huán)境和營銷能力。每個品牌的店內環(huán)境、營銷能力、群體都不完全相同，自然也不會因為X某一產品而決定自己品牌產品的價格和質量。所以不可以認為X擁有控制銷售市場的能力。第三，其他經營者進入市場的難度。自從X進入中國市場以來，20年來已經至少有22家連鎖品牌（以在百度文庫中找到的一份2011年5月24日版本的X的店鋪租約中提到的連鎖咖啡店品牌為標準）進入到這個市場中來并占有一席之地，因此可見進入市場難度也并不大。第四，其他經營者的依賴。這個要件無從考察，暫不分析。所以，根據(jù)以上要件的分析，X盡管占據(jù)超過50%的市場份額但并不擁有控制銷售市場的能力，市場進入難度并不大，在連鎖咖啡店市場中并不具有支配地位。

中間結論：X并不具有市場支配地位，不滿足《反壟斷法》第17條的前置條件，那么再下來就沒有分析的必要。

3.結論

X不違反《反壟斷法》第17條第4款規(guī)定情形。

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（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品，（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品，（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易，（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易，（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件，（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在 交易價格等交易條件上實行差別待遇，（七）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。

數(shù)據(jù)來源自百度百科。

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