摘要：基于金融業(yè)分業(yè)經營模式，銀監(jiān)會、證監(jiān)會等金融監(jiān)管機構通過早期干預、接管、撤銷等程序主導著金融機構的破產程序。在行政性破產程序中，監(jiān)管機構享有極大的自由裁量權，扮演著發(fā)起人、接管人、清算人和監(jiān)督人等多種角色?，F有制度限制了司法機構的作用，難以有效約束監(jiān)管機構的行為。制定具體的破產規(guī)則、建立特殊的司法審查時限和專業(yè)的金融法院，有助于保障破產制度的有效運行，維持公共利益和私人利益之間的平衡。

關鍵詞：金融機構破產程序;金融監(jiān)管機構;早期干預;接管制度;司法審查

基金項目：教育部人文社會科學研究青年基金項目“跨國銀行破產法律問題專論”（項目編號：13YJC820070）

中圖分類號：D922.28? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2019）05-0139-06

近年來，中國金融機構不良資產呈現上升趨勢，這增加了金融機構的破產風險。鑒于金融機構的特殊性及其破產可能引發(fā)的系統(tǒng)性風險，中國建立了特殊的金融機構破產制度。金融監(jiān)管機構在處置破產金融機構程序中扮演著重要角色。本文主要探討金融監(jiān)管機構在金融機構破產程序中的角色，反思當前監(jiān)管機構的處置方式和可能的改進措施。

一、中國金融機構破產制度簡介

當前中國的金融機構破產立法呈現“碎片化”的狀態(tài)。多個法律和部門規(guī)章都對金融機構破產制度作了規(guī)定，諸多破產規(guī)則散落在一般公司破產規(guī)則與特殊破產規(guī)則之中。這些規(guī)則缺乏統(tǒng)一協(xié)調的方式來處置金融機構的破產風險?！镀髽I(yè)破產法》授權國務院在公司破產程序之外建立特殊的金融機構破產制度。① 與此同時，《企業(yè)破產法》的部分條款仍然適用于金融機構，如《企業(yè)破產法》（2006）第2條關于公司進入重整和清算程序的規(guī)定同樣也適用于金融機構。② 《公司法》中的相關條款如企業(yè)自愿解散的相關規(guī)定同樣適用于金融機構。③

當前，不同的金融法律分別為不同類型的金融機構規(guī)定了類似的破產規(guī)則。2008年全球性金融危機對各國金融機構破產制度產生了深遠的影響。為金融機構制定特殊的破產制度成為世界性潮流。④ 中國的金融機構破產制度也受到其影響，如2008年中國通過了《證券公司風險處置條例》。總體而言，中國當前的金融機構破產制度更多地體現了特殊破產制度的理念，與一般公司破產程序有著巨大的差異。中國的金融業(yè)奉行分業(yè)經營的理念，金融業(yè)的經營模式對金融機構的破產制度產生了重要影響：不同金融業(yè)部門的法律規(guī)定了各自的破產制度。如《銀行法》、《保險法》和《證券法》分別規(guī)定了銀行、保險和證券的破產規(guī)則。⑤ 盡管不同類型的金融機構破產規(guī)則分布在不同的部門法律中，但其破產規(guī)則卻有著驚人的相似之處。如相關金融法律不約而同地規(guī)定了早期干預制度、接管和清算制度，啟動的標準和處置的方案也沒有實質性的差別。

當前所有的金融機構的破產規(guī)則都是針對金融業(yè)的分類處置金融機構的破產問題。如銀行、保險和證券的破產規(guī)則只能分別適用于銀行、保險與證券業(yè)。而中國的金融業(yè)當前出現了跨行業(yè)經營的趨勢，金融控股集團旗下?lián)碛兄T多不同行業(yè)的金融機構。當前金融機構破產規(guī)則并沒有為金融控股公司設立專門的破產立法，涉及跨行業(yè)的金融集團的破產只能根據各自的破產規(guī)則。這種人為的分隔難以有效處置大的金融機構和控股金融公司的破產問題。

二、金融監(jiān)管機構在破產程序中的角色

中國根據金融業(yè)分業(yè)經營模式實行了分業(yè)監(jiān)管。2018年之前，銀監(jiān)會、證監(jiān)會與保監(jiān)會分別對銀行、證券和保險公司的活動進行審慎監(jiān)管和風險處置。當金融業(yè)之間的業(yè)務有著顯著的差異時，相比單一監(jiān)管與“雙峰監(jiān)管”（twin peak supervision）模式⑥，分業(yè)監(jiān)管具有專業(yè)化的優(yōu)勢。然而隨著金融市場的演變，金融業(yè)之間的界限開始變得模糊，在金融控股集團模式下開展跨行業(yè)經營成為趨勢，這削弱了分散的監(jiān)管體系所擁有的專業(yè)化優(yōu)勢，給監(jiān)管機構帶來了極大的挑戰(zhàn)。金融跨行業(yè)的發(fā)展使得舊的監(jiān)管體系無法準確預測并處置金融機構跨行業(yè)活動對金融系統(tǒng)的威脅，如中國2015年發(fā)生的股災就暴露了此種監(jiān)管模式的弊端：證監(jiān)會不能完全掌握其他金融業(yè)參與證券市場的相關信息，其作出的決策反而加速了危機的蔓延。有鑒于此，中國對當前的金融監(jiān)管體系進行了深刻的反思。2017年7月，中國宣布成立國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會。該委員會由不同監(jiān)管機構的部門首腦組成，主要職責是協(xié)調不同監(jiān)管機構之間的監(jiān)管活動，從宏觀層面對金融系統(tǒng)進行監(jiān)管，防止發(fā)生系統(tǒng)性風險。2018年3月17日，全國人大通過的《國務院機構改革方案》，合并了銀監(jiān)會和保監(jiān)會，成立了中國銀行保險監(jiān)督管理委員會。然而，上述變化并未從根本上改變中國分散的監(jiān)管體系，也并未對金融機構破產程序有實質性影響。

當前，中國的銀保監(jiān)會負責銀行與保險公司的風險處置，證監(jiān)會負責證券公司的風險處置，法院則在金融機構破產程序中發(fā)揮著有限的作用。中國的金融機構破產包括早期干預、接管（行政整頓）和清算等程序，而監(jiān)管機構則在其中扮演重要的角色。一般公司破產實行司法性的破產程序，管理人在法院的監(jiān)督下對具備破產條件的企業(yè)進行拯救或對資產進行分配。而金融機構破產程序通常出于公共利益考慮，賦予監(jiān)管機構廣泛的處置權限，甚至部分資產大于負債的金融機構也可被監(jiān)管機構實施破產，法院在其中只發(fā)揮有限的作用。

1. 金融機構破產前程序：早期干預制度

Beston和Kaufman在1988年第一次提出了早期干預的理念，要求監(jiān)管機構盡快在早期階段采取干預措施，以避免金融機構破產給納稅人帶來的損失。⑦美國的“及時糾正措施”（Prompt Corrective Actions）和歐洲的早期處置程序都是這種理念的產物。中國同樣建立了早期干預制度，以期對金融機構進行早期處置而不進入正式的破產程序。《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定監(jiān)管機構在銀行違反審慎規(guī)則或者嚴重危害存款人和其他顧客利益時采取下列糾正措施：“責令暫停部分業(yè)務、停止批準開辦新業(yè)務;限制分配紅利和其他收入;限制資產轉讓;責令控股股東轉讓股權或者限制有關股東的權利;責令調整董事、高級管理人員或者限制其權利;停止批準增設分支機構。”⑧ 《保險法》和《證券法》也賦予了監(jiān)管機構類似的權限。⑨ 相比銀行與證券業(yè)，《保險法》將償付能力不足作為啟動早期干預的條件，而銀行和證券則奉行相對模糊的“審慎”要求。

違反審慎原則是啟動早期干預措施的觸發(fā)點，然而相關法律并沒有給審慎標準提供相應的解釋，監(jiān)管機構享有極大的自由裁量權去啟動早期干預措施。2004年，銀監(jiān)會的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》首次將資本作為啟動銀行早期干預措施的標準。該辦法將商業(yè)銀行分為資本充足、資本不足和資本嚴重不足三類。銀監(jiān)會將根據銀行資本的惡化程度采取日趨嚴厲的糾正措施。如對資本充足的銀行，要求改善風險管理體系、限制高風險活動和制訂可行的資本維持計劃;對于資本不足的銀行，將限制其業(yè)務、降低風險資產規(guī)模和限制分紅;對于資本嚴重不足的銀行，將要求銀行調整高管、實行接管、重組或者予以撤銷。⑩ 而證券業(yè)和保險業(yè)則沒有類似的相對客觀的啟動標準。由于資本不足的機構面臨著更大的破產風險，根據資本來分配監(jiān)管資源是相對有效的舉措，也增加了啟動早期干預的可預見性。然而，資本充足率并不能完全反映金融機構所面臨的真實的風險，單一的資本充足率也難以完全有效啟動早期干預程序。2008年的金融危機就暴露了這一問題，英國在危機后將長期流動性和公共利益標準增加為早期干預措施的啟動標準，就是試圖緩解這一問題。早期干預措施作為破產前的監(jiān)管措施，有助于及時處置金融機構的風險，讓債務人承擔主要的損失并減少債權人的損失，避免系統(tǒng)性風險。中國的早期干預措施在實踐中處置了大量的金融機構風險，避免了正式的破產程序。

2. 整頓、接管程序

當早期干預無法實現目標時，監(jiān)管機構將讓金融機構進入整頓或接管程序11，這將剝奪股東對企業(yè)的控制權?！侗ｋU法》授權監(jiān)管機構建立整頓組，對公司進行整頓，被整頓公司將在整頓組的監(jiān)管之下開展活動。監(jiān)管機構也可以對其活動施加限制，如停止接受新業(yè)務或者調整資金運用等。12 當整頓程序糾正了公司的違規(guī)行為，公司恢復到正常經營狀態(tài)時，整頓結束，公司股東和管理層恢復對企業(yè)的控制權。13 整頓程序可以視為早期干預程序的延續(xù)，整頓的目的是為了讓保險公司恢復到正常經營狀態(tài)。相比證券業(yè)與保險業(yè)，銀行業(yè)并沒有類似的整頓措施。

除了整頓程序，監(jiān)管機構還可以對金融機構進行接管。整頓和接管將剝奪公司管理層與股東的治理權。金融機構的清償能力和公共利益的需要成為接管的重要理由。14 而不同的金融法律表述則有所不同?！侗ｋU法》（2015）第144條將保險公司償付能力和危害公共利益作為接管的理由?！蹲C券公司風險處置條例》則將審慎標準作為了啟動接管程序的理由，如證券公司治理混亂，管理失控，挪用客戶資產并不能自行彌補等。15 《證券法》將違法經營或出現重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益作為接管的理由。16 《商業(yè)銀行法》（2015）第64條規(guī)定：“商業(yè)銀行已經或者可能發(fā)生信用危機，嚴重影響存款人的利益時，國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構可以對該銀行實行接管。接管的目的是對被接管的商業(yè)銀行采取必要措施，以保護存款人的利益，恢復商業(yè)銀行的正常經營能力。被接管的商業(yè)銀行的債權債務關系不因接管而變化?！?7 綜上所述，不同的金融機構有著類似的接管理由。將相對彈性的“公共利益”、“信用危機”等術語作為接管的理由讓監(jiān)管機構可以更為靈活地啟動接管程序，但將過于寬泛的概念作為接管的理由稍顯粗糙。這可能引發(fā)兩個問題：一是監(jiān)管機構過度反應，這可能導致權力濫用;二是監(jiān)管機構缺乏動機進行及時干預，從而導致監(jiān)管姑息。因此，對“信用危機”這類接管理由應進行明晰的界定?？梢酝ㄟ^企業(yè)破產的資產負債表標準、流動性標準以及參照《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》對資本充足率的規(guī)定來定義“信用危機”。通過清晰的界定，可以促使金融業(yè)維持充足資本，避免其過多地參與風險活動。明晰定義還可以遏制監(jiān)管機構濫用權力或監(jiān)管姑息，也是法治對規(guī)則透明的內在要求。

接管不改變原先的債權債務關系，接管的目標是讓金融機構恢復正常經營能力。法律同時授權監(jiān)管機構向法院申請中止針對被接管機構的訴訟或執(zhí)行程序。18 因此，中國的金融機構接管程序的目的與西方國家的公司管理制度是一致的。19 而從現有的法律規(guī)則來看，中國的整頓程序與接管程序發(fā)揮著類似的功能，接管程序完全可以實現整頓程序所要實現的功能。整頓與接管程序更多地體現著行政主導型金融機構的風險處置方式，這類似于行政性重整程序。而立法還提供了司法性重整的途徑，《企業(yè)破產法》規(guī)定監(jiān)管機構可以向司法機關申請重整。20 由于行政性重整的程序相對便捷，無需經過拖沓的司法程序，行政機關擁有更大的主動權和專業(yè)性，監(jiān)管機構更傾向啟動行政性重整程序。

近年來，接管成為監(jiān)管機構處置金融機構風險的主要手段。21 2018年2月23日，保監(jiān)會以違法經營行為可能嚴重危及公司償付能力為由，接管了安邦保險集團。保監(jiān)會與人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局組成接管組獲得公司的經營管理權。隨后保險保障基金注資608億獲得安邦保險集團98.23%的股份。自接管以后，接管組對安邦資產進行了處置。2018年，接管組以35.59億人民幣轉讓了安邦擁有的世紀證券股權，剩余資產將被陸續(xù)處置。根據公告，接管組將為安邦尋找私人買家并讓保險保障基金安全退出。

3. 撤銷與清算

早期干預與接管制度是為了讓問題金融機構恢復到正常狀況。而當這種目的無法實現時，關閉并清算金融機構則成了最終選擇。監(jiān)管機構可以出于審慎監(jiān)管、償付能力不足和公共利益的考量撤銷金融機構，此時監(jiān)管機構將組織清算組進行清算。22與銀行和保險不同，證券公司被撤銷時將先進行行政清理，行政清理結束則進入司法性破產清算程序。23 除了被動地進入清算程序之外，金融機構經監(jiān)管機構同意也可主動進入清算程序，此時監(jiān)管機構將對清算程序進行監(jiān)督。24

上述撤銷與清算程序具有鮮明的行政性特點，金融監(jiān)管機構主導著整個程序而鮮有司法機關的參與。除了行政清算程序，立法同樣規(guī)定了司法性清算程序。當金融機構符合破產條件時，經監(jiān)管機構同意由法院宣告破產并進行清算。25 此時，法院組織監(jiān)管機構成立清算組，并監(jiān)督清算程序的進行。實踐中純司法性清算并不多見，行政性清算成為了主要的手段。

4. 監(jiān)管機構在破產程序中的角色評析

如前文所述，金融監(jiān)管機構主導金融機構破產程序的始終。金融機構破產制度的設計極大地影響了監(jiān)管機構在破產程序中的角色。監(jiān)管機構在破產前履行審慎監(jiān)管的職能，預防并阻止破產的發(fā)生。當破產發(fā)生時則通過早期干預、接管、清算等程序處置金融機構。行政性破產程序極大地強化了監(jiān)管機構的職能。監(jiān)管機構在行政性破產程序中扮演著發(fā)起人、接管人、清算人和程序監(jiān)督人等多種角色。這讓監(jiān)管機構在處置破產金融機構問題時面臨著利益沖突。作為監(jiān)管機構要履行其監(jiān)管職能，而接管人或清算人則需要讓債務人資產最大化，管理并處置資產。而本身又對自己的行為進行監(jiān)管，這種制度設計存在著明顯的悖論。立法賦予監(jiān)管機構極大的自由裁量權，卻沒有對其施以必要的限制。

首先，從制度設計層面而言，金融機構破產規(guī)則分散于多個部門法律之中，相關監(jiān)管機構主導著各自監(jiān)管的金融機構的破產立法進程。而不同的金融監(jiān)管機構之間風險處置的理念并不完全一致。當前，不同的金融法律包含了諸多功能類似而稱呼各異的法律術語，如接管、重整、托管、行政清理、整頓等。立法同時提供了行政性破產與司法性破產的進入路徑，卻并沒有為司法性破產提供更多的規(guī)則。監(jiān)管機構對于是否啟動行政性破產程序或司法性破產程序具有決定權。司法性破產程序將讓監(jiān)管機構受到較多的約束，行政性破產程序便成為監(jiān)管機構的首選。而不同的選擇對于破產金融機構及其利益關聯(lián)方而言具有不同的后果，對于資產大于負債的金融機構的處置更是如此，這實際上導致了結果的不確定性。為了避免這種情況，應當建立統(tǒng)一的金融機構風險處置規(guī)則，明確何時啟動行政性或司法性破產程序。實際上，并不是所有的金融機構都需要建立行政性的破產程序。為銀行業(yè)建立特殊的破產程序已經成為世界主流，而保險業(yè)和證券業(yè)乃至其他類型的金融機構并不一定需要特殊的行政性破產程序。對司法性的破產程序加以改善同樣可以有效處置保險和證券公司的破產問題。

其次，在程序運行階段，早期干預、接管、托管、撤銷（清算）程序之間缺乏必要的銜接。當金融機構面臨風險時，應當先通過早期干預措施予以糾正，然后隨著問題的惡化進入接管或清算程序。然而，當前金融法律通過“信用危機”等彈性的法律術語讓監(jiān)管機構對進入何種程序擁有自由裁量權。這種制度設計讓監(jiān)管機構可以根據具體情況選擇適用的程序。監(jiān)管機構對具體程序的選擇應當基于相對客觀和明確的標準，否則難以避免監(jiān)管機構權力的濫用。當金融機構問題可以通過監(jiān)管措施或早期干預得以糾正的時候就不應當進入更為嚴厲的接管程序或者被撤銷并進入清算程序。當存在對相對人傷害更小的選擇的時候，監(jiān)管機構卻選擇接管或撤銷無疑將違反比例原則。過多地運用接管和撤銷手段也將削弱早期干預制度的作用。因此，立法應當制訂更具體細致的規(guī)則，在各種程序間建立有效的銜接，對監(jiān)管機構程序的選擇提供一定的指導。

三、監(jiān)管機構角色的司法限制與改善

如前文所述，行政性破產程序賦予了監(jiān)管機構極大的權力，卻鮮有司法機關的參與。即便是司法性的破產程序，由于監(jiān)管機構比司法機關更具專業(yè)性，金融機構破產可能引發(fā)系統(tǒng)性風險，因此司法機關更傾向于順從（judicial deference）監(jiān)管機構決定而不愿意進行干涉。監(jiān)管機構可以事實上控制破產程序的運行，還可以對破產機構相關人員及其財產加以限制。26 監(jiān)管機構在破產程序中做出的行為將對金融機構及其利益關聯(lián)方產生重大影響，因此司法機關應當發(fā)揮一定的作用，遏制監(jiān)管機構權力的濫用，并給利益關聯(lián)方提供一定的司法救濟。

立法的制度設計決定了司法機關在金融機構破產程序中所能扮演的角色。縱觀中國的金融機構破產規(guī)則，通常賦予監(jiān)管機構極大的自由裁量權，這種規(guī)則設計事實上架空了司法機關，使其難以真正發(fā)揮作用。

首先，當監(jiān)管機構決定啟動破產程序時，理論上金融機構應當有權申請司法救濟。但是，立法讓監(jiān)管機構基于“信用危機”、“危害金融秩序”、“損害公共利益”等極其彈性的概念對金融機構啟動破產程序，而法院往往不愿意對監(jiān)管機構的解釋權進行干預，這事實上讓申請人難以獲得實質的司法救濟。

其次，立法的部分條款限制了司法救濟。如《商業(yè)銀行法》（2015）第66條規(guī)定：“接管自接管決定實施之日起開始。自接管開始之日起，由接管組織行使商業(yè)銀行的經營管理權力?！蓖瑯?，《證券公司風險處置條例》也作了類似的規(guī)定。27 2018年2月23日，保監(jiān)會自公告對安邦保險進行接管時，就開始實施接管。這種制度安排讓被接管機構或其利益相關者（高管、股東）難以獲得司法救濟。

再次，立法并沒有為重要的處置程序提供更多的規(guī)則，這使得司法機關難以有效地約束監(jiān)管機構。如相關金融機構破產規(guī)則僅僅規(guī)定了接管決定的內容、時限以及開始和終止的條件，卻未能規(guī)定接管的性質、接管程序、接管人的處置方式和救濟措施。28 接管的性質目前存在爭議。《銀監(jiān)會行政處罰辦法》（2015）第6條將行政處罰進行了分類，接管并不屬于行政處罰。29 其他的金融法律也沒有明確接管的性質。由于金融機構破產規(guī)則并沒有對其予以明確，只能根據一般的法律規(guī)則進行確定。當監(jiān)管機構作出接管決定時，相對方只能根據行政法的相關規(guī)則向法院申請救濟?！缎姓幜P法》、《行政強制法》和《行政訴訟法》也沒有明確規(guī)定接管是否屬于受案范圍?！皩?、法人或者其他組織的財務實施暫時性控制的行為”屬于行政強制。30 《行政訴訟法》的受案范圍包括征收、征用和行政機關侵犯財產權的行為。31 接管行為限制或剝奪了金融機構股東的財產權，對股東構成事實上的征收行為，應當屬于行政訴訟法的受案范圍。然而，由于中國目前沒有針對接管的訴訟，因此司法機關對接管行為的定性仍然不清楚。

金融機構破產涉及公共利益與私人利益間的沖突，為了有效運行金融機構破產程序，遏制監(jiān)管機構濫用權力，為破產機構利益關聯(lián)方提供有效的救濟，應當在立法中增加以下內容：

第一，金融破產法律應制訂具體的接管規(guī)則，明確接管的性質，讓司法機關能夠對接管決定進行審查。應制訂具體細致的接管程序，使其符合程序正義的基本要求。最重要的是要明確接管程序下接管人和監(jiān)管機構的權限。當前的銀行、保險和證券破產規(guī)則僅僅規(guī)定了接管組織行使被接管機構的經營管理權力。32 除此以外，并沒有關于接管人權限的具體規(guī)定。而從實踐來看，監(jiān)管機構接管了金融機構之后，往往會處置金融機構資產和決定諸多重大事項。如引入外部投資人，降低或者核銷原有股東股權，與其他公司進行并購重組。33 然而，經營管理權不應當包括引入投資人或者將原股東掃地出門。此類事項應當遵守公司法關于股東基本權利的規(guī)定，在沒有立法明確授權之前，此類處置行為涉嫌違法，應當受到司法機關的約束。

第二，金融機構破產規(guī)則應當提供司法救濟措施。當前司法機關只能依靠行政法規(guī)則為破產金融機構利益關聯(lián)方提供有限的救濟。然而，由于金融業(yè)的專業(yè)性，需要更專業(yè)的規(guī)則和司法機關處置此類事項。否則，由于缺乏足夠的專業(yè)性，司法機關多數情形下只能尊重監(jiān)管機構的決定，這將導致司法機關在此類案件中淪為“橡皮圖章”。當前中國建立的金融審判法庭將對此類案件進行專門審理34，建立更適合金融機構破產的裁判規(guī)則將有助于提升專業(yè)化程度。

第三，對涉及金融機構破產的審查時限作特殊的規(guī)定。當前對監(jiān)管機構決定的司法審查時限，根據的是《行政訴訟法》的相關規(guī)定。該法規(guī)定法院接到起訴狀，經審查后應當在七日內立案或者作出裁定不予受理，原告對裁定不服的，可以提起上訴。35 從決定受理到最終判決可能經歷漫長的時間。對于一般行政決定而言，此種時限設定沒有什么問題。但與金融機構破產相關的監(jiān)管決定如果也適用此種時限安排則可能產生嚴重的后果。金融資產與市場信心密切相關，具有高度揮發(fā)性。與金融機構破產相關的監(jiān)管決定需要在較短的時間內得到司法確認或推翻，否則將使得有清償能力的金融機構陷入流動性危機。時間上的拖延也將耽誤處置問題金融機構的最佳時機。根據當前法律，利益關聯(lián)方可以要求訴訟期間停止執(zhí)行監(jiān)管機構的相關決定，并可以對法院裁定申請復議。36 無論法院作出何種決定，都將不可避免地拖延程序的進行。而不給予相對方提供救濟又有違程序正義的要求。因此，應當對金融機構破產爭議所涉及的審查時限作出特殊的規(guī)定，而不能適用《行政訴訟法》的審查時限。

四、結論

當前，中國金融機構特殊破產規(guī)則與一般規(guī)則并存，特殊破產規(guī)則明顯占據了上風。但具體的特殊破產規(guī)則卻散落在各個不同的金融法律之中，涉及金融機構破產的立法和條例繁多，而規(guī)定的內容卻大同小異。立法針對不同類型的金融機構制訂了類似的破產程序，賦予了監(jiān)管機構類似的處置權。制訂單一的金融機構破產條例，將各類金融機構涵蓋其中，并細化金融監(jiān)管機構的處置規(guī)則，將有助于統(tǒng)一金融機構破產的思路，解決一般程序與特殊破產程序之間的協(xié)調和對接問題。而統(tǒng)一的金融機構破產條例應當對不同類型的金融機構予以區(qū)別對待，銀行、保險、證券等不同金融機構的功能以及破產對社會所造成的影響差異較大。當前的立法實際上將商業(yè)銀行的風險處置規(guī)則照搬到保險和證券領域，而證券和保險并沒有像銀行那樣容易產生系統(tǒng)性風險。銀行應當適用更多的特殊規(guī)則，而證券和保險則需要更多地遵循一般公司破產規(guī)則并對個別條款予以改進。

監(jiān)管機構處置問題金融機構的權限應當具體明確，過多的不加約束的自由裁量權可能導致監(jiān)管姑息或權力濫用，而缺乏具體的規(guī)則又讓法院事實上難以對監(jiān)管機構施加有效的約束。建立特殊的司法審查時限和專業(yè)的金融法院審判金融機構破產相關的糾紛，將提升司法審查的專業(yè)性和保障破產制度的有效運行。

注釋：

①18 《企業(yè)破產法》（2006）第134條。

② 關于一般破產程序與特殊破產程序的討論，參見P. Swire， Bank Insolvency Law Now That It Matters Again， Duke Law Journal， 1992， 42（3）， p.469-556;蘇潔澈：《英美銀行破產法述評——以銀行特殊破產制度為中心》，《環(huán)球法律評論》2013年第2期。

③ 《公司法》（2013）第182條。

④ P. Brierley， The UK Special Resolution Regime for Failing Banks in an International Context， Bank of England Financial Stability Paper， 2009， No.5， p.4; E. Hupkes， Special Bank Resolution and Shareholders Rights： Balancing Competing Interests， Journal of Financial Regulation and Compliance， 2009， 17（3）， p.277-301; R. Olivares-Caminal et al.， Debt Resturing （2nd）， Oxford， 2016， pp.597-633; M. Schillig， Resolution and Insolvency of Banks and Financial Institutions， Oxford， 2016， pp.215-248.

⑤ 《商業(yè)銀行法》（2015）第64—72條;《保險法》（2015）第137—149條;《證券公司風險處置條例》（2008）第6—47條。

⑥ 關于單一監(jiān)管與雙峰監(jiān)管模式的討論，參見C. Briault， Revisiting the Rationale for a Single National Financial Services Regulator， FMG Special Paper， 2002; D. Masciandaro， Financial Supervision Architectures and the Role of Central Banks， Transnational Lawyer， 2005， 351（18）， pp.367-368.

⑦? G. J. Beston and G. G. Kaufman， FDICIA After Five Years， Journal of Economic Perspectives， 1997， 11（3）， pp.139-158.

⑧ 《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（2006）第37條。

⑨ 《保險法》（2015）第138條;《證券法》（2014）第150條。

⑩ 《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》（2004）第38—41條。

11 《證券法》（2014）第153條還規(guī)定了證券公司的托管措施，監(jiān)管機構將讓第三方托管證券公司。

12 《保險法》（2015）第139—143條?！蹲C券公司風險處置條例》（2008）第7條規(guī)定了類似的整頓程序。

13 《保險法》（2015）第143條;《證券公司風險處置條例》（2008）第7條。

14 《保險法》（2015）第144條;《商業(yè)銀行法》（2015）第64條;《證券公司風險處置條例》（2008）第8條。

15 《證券公司風險處置條例》（2008）第8條。

16 《證券法》（2014）第153條。

17 《銀行業(yè)監(jiān)管管理法》（2006）第38條作了類似的規(guī)定。

19 IMF and World Bank， An Overview of the Legal Institutional， and Regulatory Framework for Bank Insolvency， 2009 April.

20 《企業(yè)破產法》（2006）第134條。類似的規(guī)定參見《保險法》（2015）第148條。

21 證監(jiān)會2004年接管了南方證券。保監(jiān)會2007年接管了新華人壽，2011年接管了中華聯(lián)合保險。上述機構因違法經營、償付能力不足或涉及刑事犯罪被接管。

22 《保險法》（2014）第149條;《商業(yè)銀行法》（2015）第70條;《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（2006）第39條;《證券公司風險處置條例》（2008）第19—21條;《證券法》（2014）第153條。

23 《證券公司風險處置條例》（2008）第20—35條。證監(jiān)會將對行政清理工作進行監(jiān)督。

24 《商業(yè)銀行法》（2015）第69條;《保險法》（2015）第89條;《證券法》（2014）第129條。

25 《保險法》（2015）第148條;《商業(yè)銀行法》（2015）第71條;《證券公司風險處置條例》（2008）第38條。

26 《保險法》（2015）第153條;《證券法》（2014）第152條。

27 《證券公司風險處置條例》（2008）第14條。

28 《商業(yè)銀行法》（2015）第65—68條;《證券公司風險處置條例》（2008）第14—16條;《保險法》（2015）第144—147條。

29 該辦法根據《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》進行分類，將行政處罰分為警告、罰款、沒收違法所得、責令停業(yè)整頓、吊銷金融許可證、取消董事或高級管理人員任職資格、法律行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

30 《行政強制法》（2011）第2條。

31 《行政訴訟法》（2017）第12條。

32 《商業(yè)銀行法》（2015）第66條;《證券公司風險處置條例》（2008）第11條;《保險法》（2015）第143—146條。

33 2004年，南方證券被行政接管后進行了資產剝離，引入投資人進行重組。2007年和2011年，保險保障基金分別注資被接管的新華人壽和中華聯(lián)合保險公司，最終盈利96億退出。2018年，安邦保險集團被接管，接管組織處置了資產和公司股權。

34 2018年8月7日，《最高人民法院關于上海金融法院案件管轄的規(guī)定》將金融機構為債務人的破產糾紛列為管轄范圍。

35 《行政訴訟法》（2017）第51條。

36 《行政訴訟法》（2017）第56條。

作者簡介：蘇潔澈，中國政法大學民商經濟法學院副教授，北京，100088。

（責任編輯? 李? 濤）