于小龍

【摘要】我國相關(guān)法律對預(yù)購房抵押權(quán)預(yù)告登記的效力規(guī)定并不完善，使得司法實(shí)踐中對預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的效力判定存在銀行是否可以據(jù)此認(rèn)定已成立抵押權(quán)并有權(quán)對爭議房產(chǎn)優(yōu)先受償以保障債權(quán)的爭議，使得銀行針對預(yù)告登記采取相應(yīng)措施控制法律風(fēng)險。

【關(guān)鍵詞】預(yù)告抵押登記;優(yōu)先受償權(quán);法律風(fēng)險

一、司法審判中對預(yù)告抵押登記的效力認(rèn)定

（一）銀行有權(quán)行使抵押權(quán)

2015年原告中國某某銀行股份有限公司常德市分行與被告楊某某金融借款合同糾紛案中，法院的判決肯定了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記與房屋抵押權(quán)登記具有相同的法律效力。

（二）銀行無權(quán)行使抵押權(quán)

各地法院不支持銀行享有抵押權(quán)的理由基本一致，因?yàn)轭A(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記不同于抵押權(quán)設(shè)立登記，而是將來發(fā)生抵押權(quán)變動的請求權(quán)，在未辦理抵押權(quán)登記前，銀行尚不享有抵押權(quán)，故無權(quán)主張對房屋處置所得的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。對于實(shí)踐中的分歧，最高人民法院的司偉法官于2016年在《人民司法》上發(fā)文，陳述了銀行不能以預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記而享有抵押權(quán)或者由法院賦予其優(yōu)先受償權(quán)的觀點(diǎn)。抵押權(quán)預(yù)告登記不同于本登記，預(yù)告登記所保障的權(quán)利并非現(xiàn)實(shí)物權(quán)，而是將來發(fā)生物權(quán)變動的請求權(quán)，本質(zhì)上仍是債權(quán)性質(zhì)。

筆者認(rèn)為，預(yù)購商品房抵押是伴隨著我國商品房預(yù)售制度的產(chǎn)生和發(fā)展，為了防范個人商品房按揭貸款業(yè)務(wù)的信貸風(fēng)險而出現(xiàn)的一種新型擔(dān)保方式。它與在建建筑物抵押登記的本質(zhì)相同，應(yīng)賦予其準(zhǔn)物權(quán)的效力。

1.預(yù)購商品房抵押權(quán)有存在的法律基礎(chǔ)

首先，我國《物權(quán)法》第187條明確規(guī)定在建建筑物可以辦理正式抵押登記。而在建商品房屬于在建建筑物的一部分，賦予預(yù)告抵押登記與在建建筑物抵押登記相同的物權(quán)效力當(dāng)然可行。同在建建筑物一樣，法律允許在建建筑物設(shè)定抵押權(quán)，在建商品房當(dāng)然符合物權(quán)的特質(zhì)，理應(yīng)享有準(zhǔn)物權(quán)的效力。

2.預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

在司法實(shí)踐中，大多數(shù)法院不承認(rèn)銀行對期房預(yù)告抵押登記享有優(yōu)先受償權(quán)，而往往支持銀行請求房開商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。該做法雖然符合現(xiàn)行法律規(guī)定，但引起的社會效果就差強(qiáng)人意。對銀行來講，要面臨貸款收不回來的風(fēng)險，因而在考慮預(yù)售商品房買賣時，可能因風(fēng)險太大而不愿房貸;對房開商來講，因在建商品房需要大量的資金支持，還要面對可能發(fā)生的連帶保證責(zé)任，無異于雪山加霜，稍有不慎可能會導(dǎo)致企業(yè)資金鏈斷裂，導(dǎo)致破產(chǎn)的后果。這也不利于市場經(jīng)濟(jì)和房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展。當(dāng)然，賦予預(yù)告抵押登記準(zhǔn)物權(quán)效力能夠很好的避免上述情況的發(fā)生，銀行也愿意接受預(yù)告抵押登記而進(jìn)行放貸，這樣既保護(hù)了銀行作為債權(quán)人的利益，也促進(jìn)了房地產(chǎn)行業(yè)的健康發(fā)展和更多資金支持，對于債務(wù)人來講也沒有損失，其本身就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不能強(qiáng)加于保證人，也是維護(hù)了第三方擔(dān)保人的責(zé)任。

二、銀行如何防范預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記業(yè)務(wù)中的風(fēng)險

（一）完善合同條款

1.借款合同。銀行在與買方簽訂借款合同時，應(yīng)當(dāng)作出約定：（1）買受人應(yīng)配合銀行做好抵押權(quán)預(yù)告登記;（2）買方在可以辦理正式的房屋抵押登記時，應(yīng)按照合同約定積極配合銀行辦理;（3）明確買受人不積極配合銀行辦理房屋抵押登記的違約責(zé)任。此外關(guān)于預(yù)告登記的時限問題，銀行應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定，防止因三個月的時間限制屆滿而導(dǎo)致預(yù)告登記失效。

2.合作開發(fā)協(xié)議。保證金是用來確保抵押登記前開發(fā)商有足夠的能力承擔(dān)違約責(zé)任的，因此銀行在與開發(fā)商簽訂合作協(xié)議時，需要明確約定：（1）開發(fā)商向銀行繳納保證金的基本情況、使用限制等;（2）開發(fā)商繳納保證金后，銀行對保證金賬戶余額應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格監(jiān)管，預(yù)防銀行的損失;（3）從借款發(fā)放之日到以銀行為抵押權(quán)人的抵押登記辦妥之日是開發(fā)商的階段性保證責(zé)任期間，該筆借款由開發(fā)商要為買方提供連帶責(zé)任保證。

（二）加強(qiáng)貸前調(diào)查與貸后管理

1.貸前調(diào)查。銀行在貸前調(diào)查中調(diào)查重心首先是對開發(fā)商主體資格進(jìn)行審查，因?yàn)樵诜课莸盅旱怯浾睫k理之前，借款的唯一擔(dān)保是開發(fā)商來承擔(dān)的，一旦買受人違約還款，銀行就只能要求開發(fā)商還款。因此，銀行在與開發(fā)商合作之前，一定要對開發(fā)商是否具備以下條件進(jìn)行審查：（1）是否具有法人資格，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照;（2）是否具備開發(fā)資格，即要有開發(fā)房屋相應(yīng)的資本證書、土地有償使用合同、國有土地使用權(quán)證、建設(shè)許可證、施工許可證：（3）是否具備商品房銷售資格，即要有物業(yè)銷售權(quán)的批準(zhǔn)書、預(yù)售商品房的批準(zhǔn)書。其次，要對抵押標(biāo)的物進(jìn)行合法性審查，主要是審查抵押標(biāo)的物是否符合《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第一款規(guī)定。

2.貸后管理。在貸后管理方面，銀行對買方和開發(fā)商都要時刻保持關(guān)注。（1）要及時與開發(fā)商溝通以便了解工程進(jìn)度，主要目的是在條件成就第一時間辦理抵押登記，落實(shí)銀行的抵押權(quán)：（2）為了能在出現(xiàn)風(fēng)險前銀行能夠及時采取措施，銀行應(yīng)當(dāng)對開發(fā)商財務(wù)狀況進(jìn)行階段性評估;（3）銀行在開發(fā)商交付房屋后，應(yīng)當(dāng)及時通知買方配合銀行辦理房正式屋抵押登記：（4）若因買受人不配合辦理房屋抵押登記而造成損失，銀行可以依照合同約定追究買方的違約責(zé)任。

（三）研究其他防范措施

可以在房產(chǎn)抵押過程中讓保險和擔(dān)保介入商品房貸款法律關(guān)系，這種由第四方來承擔(dān)一部分風(fēng)險的方式，避免了預(yù)購商品房抵押貸款三方的內(nèi)部博弈與緊張關(guān)系，同時大大降低風(fēng)險。例如發(fā)揮商業(yè)保險公司的作用，開發(fā)住房信用保險產(chǎn)品或者有商業(yè)擔(dān)保公司承接預(yù)告抵押登記期間或者借款合同提供連帶保證保證責(zé)任的擔(dān)保業(yè)務(wù)，減少銀行部分風(fēng)險。當(dāng)債務(wù)人不能履行其債務(wù)時，由保險人或者擔(dān)保公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、結(jié)語

抵押預(yù)購房產(chǎn)隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)成為如今融資購房的最佳選擇。因此銀行對抵押預(yù)購房產(chǎn)的法律風(fēng)險應(yīng)做好防范措施。在抵押預(yù)購房產(chǎn)過程中，銀行債權(quán)是依靠抵押權(quán)的保障來實(shí)現(xiàn)的?？墒俏覈两袢詻]有相關(guān)法律對抵押權(quán)的流通作出明確規(guī)定，無法做到有法可依則銀行面對的法律風(fēng)險就無法有效規(guī)避。因此，給予抵押權(quán)足夠的保護(hù)，完善房產(chǎn)抵押貸款的法律環(huán)境，對于維護(hù)房產(chǎn)交易秩序和保護(hù)銀行債權(quán)都是非常必要的。