王敏超

【摘要】《勞動合同法》頒布已有十年之久，但是伴隨這部法律的批評指責卻一直不斷。在17年的十九大報告中，習近平總書記指出要深化供給側(cè)結(jié)構性改革，更是點燃了對于《勞動合同法》這部法律爭議的火藥桶。以樓繼偉、張五常、董保華等為首的經(jīng)濟學家和社會法學家對《勞動合同法》提出的批評意見主要圍繞三點展開，《勞動合同法》降低了勞動力市場的靈活性、提高了企業(yè)用工成本、立法過度傾向于勞動者，而前端時間筆者在仲裁院調(diào)研時，也有不少仲裁員認為，《勞動合同法》對于企業(yè)來說過于嚴苛，尤其是對于正在經(jīng)歷供給側(cè)改革的企業(yè)。本文結(jié)合各方觀點，主要討論兩個問題：第一，供給側(cè)改革是否需要修改《勞動合同法》中與書面勞動合同相關的部分;第二、如果要進行修改，修法的方向何在。

【關鍵詞】供給側(cè)改革;書面勞動合同;修法

自2015年11月10日，習近平在中央經(jīng)濟領導小組會議上首次提出供給側(cè)改革后，即引發(fā)經(jīng)濟社會各學科領域?qū)＜覍W者的積極討論，勞動法領域亦難超然獨立，成為討論的重點。供給側(cè)改革指對勞動力、土地、資本、技術和制度創(chuàng)新五大要素的優(yōu)化提升，再與需求側(cè)改革互補，共同促進中國經(jīng)濟發(fā)展。勞動力是供給側(cè)的一個重要要素，在去產(chǎn)能的大趨勢下，傳統(tǒng)落后的加工制造業(yè)被淘汰，一大批新興產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)也促進了新的就業(yè)和新崗位的出現(xiàn)，而自從2008年問世的《勞動合同法》的爭論，從出臺之日一直延續(xù)至今，爭論范圍、參與人群都有進一步擴大的態(tài)勢，隨著供給側(cè)改革的進行，也出現(xiàn)了要修法的呼聲。關于這部《勞動合同法》的爭論問題，本文在此圍繞書面勞動合同的強制簽訂展開討論，本文主要討論兩個問題：一、《勞動合同法》對于書面勞動合同的追求放在今日是否有不妥：二、如若真要修法，關于書面勞動合同的修法方向。

一、供給側(cè)改革與《勞動合同法》的不契合之處——書面勞動合同的簽訂

隨著供給側(cè)改革的實施，靈活就業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡就業(yè)人數(shù)上升等現(xiàn)象的出現(xiàn)，勞動力市場對于勞動力的靈活性的追求日益增加，這與《勞動合同法》所追求的勞動關系的穩(wěn)定性也是背道而馳。

其實從10年起，第三產(chǎn)業(yè)在我國占的比重就已經(jīng)開始逐漸增大，第三產(chǎn)業(yè)的就業(yè)人數(shù)比重也在上升，就業(yè)人數(shù)比例由2010年的34.6%上升到2014年的40.6%，第一產(chǎn)業(yè)的就業(yè)人數(shù)占比大幅度下降，隨著供給側(cè)改革的出現(xiàn)，傳統(tǒng)落后的加工制造業(yè)被淘汰，這個趨勢還會越來越明顯，但是與之相對應的問題也出現(xiàn)了，第三產(chǎn)業(yè)服務業(yè)的勞動力市場靈活性太強，近兩年的滴滴司機、外賣小哥，快遞小哥就是這方面的典范，這些工作并不像傳統(tǒng)的工作一樣存在著強穩(wěn)定性，比如滴滴司機，他可能今天在滴滴公司上班，明天就轉(zhuǎn)到了神州專車，網(wǎng)絡這個平臺最大程度上保證了這個靈活性，這種靈活性就業(yè)即是勞動者所期望的，也是公司所認可的，而勞動合同法所規(guī)定的書面合同的簽訂對于這些崗位來說未免太過強求，與傳統(tǒng)崗位相比，這些勞動者可能隨時就走人，很少有勞動者一干就是十年八年，很多勞動者可能工作一年左右就準備換家公司了，比如一名外賣小哥可能在餓了么工作不到一年就轉(zhuǎn)到美團，與這些勞動者都簽訂勞動合同很大程度上加重了企業(yè)的人力資源管理成本，而《勞動合同法》對于書面合同的強制簽訂的要求就與這些新興產(chǎn)業(yè)并不契合。

勞動力市場的靈活性和勞動關系的不穩(wěn)定性隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”這種新型就業(yè)模式的出現(xiàn)而呈現(xiàn)上升趨勢，用工靈活性也不光體現(xiàn)在“網(wǎng)約車”、“快遞外賣”這些新興職業(yè)上，我們應當注意的是：一是傳統(tǒng)行業(yè)靈活性也在不斷上升，比如建筑行業(yè)的建筑工，隨時工作節(jié)奏的變快，建筑工尤其是其中的農(nóng)民工“短工化”現(xiàn)象不斷增加，在筆者之前對北京市外來務工人員的調(diào)研中，我們發(fā)現(xiàn)90%以上的建筑行業(yè)農(nóng)民工沒有勞動合同，其他行業(yè)農(nóng)民工工作更換頻繁，，46%的農(nóng)民工一年內(nèi)更換過1次及以上的工作，而且這些工人的每份工作持續(xù)時間為2年，04年他們的工作持續(xù)時間為4.3年，縮短了近乎一半的時間，可以說，跳槽似乎成為了農(nóng)民工們的日常生活，二是靈活就業(yè)規(guī)模也在不斷擴大，根據(jù)相關資料指出，從2006年起，每年靈活就業(yè)人員占城鎮(zhèn)新增就業(yè)人數(shù)的比例都達80%以上，至2013年末，靈活就業(yè)總?cè)藬?shù)約2.2億人，占城鎮(zhèn)就業(yè)總?cè)丝诘?3.2%。靈活就業(yè)的人數(shù)規(guī)模在不斷擴大，與此相對應的，對于靈活用工關系的考慮也早就該提上日程，也就是說，我們要對當前勞動合同法對于靈活用工的考慮缺失是否會導致一些不合理之處的出現(xiàn)進行探討，就比如書面勞動合同的強制簽訂問題。

《勞動合同法》對于勞動合同的簽訂是有著硬性指標的，其中的第十條規(guī)定已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，對于違反該項規(guī)定的，勞動者或是可以要求雙倍工資，或是在不簽訂合同超過一年后強制簽訂無固定期限勞動合同，可以說無論是哪種選擇，企業(yè)都是不討好的一方?！秳趧雍贤ā肥?8年開始施行的，到2018年《勞動合同法》施行已經(jīng)10年了，這10年間改變的東西太多太多，就比如勞動關系的轉(zhuǎn)變。10年前，工作地點和工作內(nèi)容都相對穩(wěn)定，當時勞動合同立法中對于書面勞動合同的簽訂要求非常明確，也是因為對于穩(wěn)定的勞動關系的追求，10年前，靈活用工這個概念并沒有在中國普及開來，勞動者們對于工作穩(wěn)定性的渴望也讓簽訂書面勞動合同變得可能，《勞動合同法》的第十條的立法目的也是為了勞動關系的穩(wěn)定，但是與該項法條相對應的問題也出現(xiàn)了，就是“一刀切”。

《勞動合同法》整本法律都充滿了“一刀切”的色彩，在10年前，對所有崗位要求簽訂書面勞動合同似乎并無不妥，當時的“靈活用工”和“靈活就業(yè)”這兩個個概念并沒有成為現(xiàn)象級的詞語，所以《勞動合同法》第十條的立法目的是追求勞動關系的穩(wěn)定，這也符合當時的社會狀況，在整個社會都渴望勞動關系穩(wěn)定的情況下，一刀切的做法在那時可能是最合適不過的了，但是10年后，隨著網(wǎng)絡平臺的構建，大量靈活性崗位如雨后春筍般出現(xiàn)，當共享經(jīng)濟、快遞、外賣將人們的生活填滿，我們也需要思考應對這些新型勞動關系的措施。

書面勞動合同的強制簽訂除了與現(xiàn)階段勞動關系的發(fā)展有些格格不入，從勞動仲裁的司法意義上評價這條法規(guī)，書面勞動合同的強制簽訂也并不是必須之事。勞動合同對于勞動關系的認定是一項決定性的證據(jù)，強制簽訂勞動合同讓走上仲裁庭的老板們無法否認與員工之間的勞動關系。書面勞動合同的缺失會讓勞動關系的認定成為難事，但是隨著科學技術的發(fā)展與進步，現(xiàn)如今認定勞動關系的途徑多種多樣，除了書面勞動合同外，工資的銀行轉(zhuǎn)賬流水、電話錄音、網(wǎng)絡聊天截圖、視頻錄像、打卡記錄或者出勤表等等，這些都可以作為勞動者證明自己勞動關系的舉證材料。勞動關系的認定早已不是難事，就算沒有書面勞動合同，用人單位方也幾乎無法阻止員工與自己確認勞動關系，倒是筆者在之前的實習以及課題訪談中發(fā)現(xiàn)，員工方惡意不簽勞動合同向用人單位追討二倍工資確是時有發(fā)生，綜合來看，書面勞動合同在仲裁司法上的幫助作用也是非常小的。

二、修法方向

書面勞動合同在國際上的價值也是其證據(jù)價值或是調(diào)整功能，國際上也有這樣的做法，可以不簽訂勞動合同或是正式的紙質(zhì)勞動合同，但是必須有相關的文件能證明雙方的勞動關系即可，在國際上有的國家如越南、瑞典等以口頭形式訂立勞動合同，而美國以集體勞動合同或是雇傭合同代替勞動合同，還有的國家將勞方的工資單作為證明勞動關系存在的依據(jù)，有的國家如日本則使用工作規(guī)章，工作規(guī)章中的勞動條件會成為勞動關系的存在依據(jù)。

我國勞動合同的訂立強調(diào)書面形式在立法意圖上并無不妥，其所需要調(diào)整的是立法技術。第一、在無固定期限勞動合同的設定上，可以取消無固定期限勞動合同的形式設定，同時增加各種能證明勞動關系存在的依據(jù)：員工名冊、工資支付憑證或記錄、社會保險費繳納記錄、工作證、服務證、招聘表格、考勤記錄、證人證言、就業(yè)登記、失業(yè)登記、納稅登記、離職證明等。第二、對于書面形式的勞動合同做出相關約定，比如合同期限約定1年以上的，就必須要采用紙質(zhì)勞動合同，違反規(guī)定的企業(yè)將強制與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。合同期限一年及以下的，合同形式不限。同時，在仲裁舉證方面，如果有老板想連續(xù)與員工簽訂短期合同，同時又不想在第三次簽訂無固定期限勞動合同的，只要員工列出自己的工資清單，證明自己在該公司工作兩年或以上，而老板無法提供書面勞動合同的，就可以視為員工與老板訂立了兩次勞動合同，從工作第三年開始，即視為已經(jīng)簽訂無固定期限勞動合同。

如此立法，就算有用人單位方想通過連續(xù)簽訂短期的勞動合同來逃避書面勞動合同，也會受到《勞動合同法》第十四條第三項的制約（連續(xù)訂立兩次次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的。用人單位應當訂立無固定期限勞動合同）。所以，對于靈活性崗位，可以保證書面合同和其他合同形式并存，減輕企業(yè)用工成本和壓力，對于傳統(tǒng)的崗位，用人單位依然得遵守《勞動合同法》之規(guī)定與員工簽訂書面勞動合同。同時，建議將《勞動合同法》第十條修改為：“勞動合同用工期限超過一年的，建立勞動關系時，應當訂立書面勞動合同。勞動合同期限超過一年且已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立?！比绻蟹庆`活用工的用人單位逃避書面勞動合同的簽訂，就會有兩倍工資的懲罰等著它，同時新興企業(yè)也能采用其他合同形式和員工確立勞動關系。

三、結(jié)語

關于勞動合同法之爭在學界早已持續(xù)多年，無論是關于法律自身的爭議，還是關于立法方面或是修法方面的爭議俯拾皆是，《勞動合同法》立于2008年，距今已有10年，它的立法水平在當時可以說是無可挑剔，可是以現(xiàn)在的眼光來看它還是有著不足，畢竟10年前誰又能想到靈活用工會在中國成為現(xiàn)象級的事件呢？《勞動合同法》的一刀切色彩在這多元化的時代也開始顯得有些格格不入，我想《勞動合同法》之后可能會修、會改，但是分層分級管理，各類型企業(yè)員工區(qū)別對待，不再用一刀切的方式來處理勞動爭議，這應當是之后修法的必須貫徹之思想。