李永紅

摘要：最高法院對涉及非公經(jīng)濟主體刑事冤錯案件的再審糾正，為政策在司法裁判中發(fā)揮非正式法源對法律規(guī)則缺陷的填補功能，對規(guī)則選擇、解釋和適用發(fā)揮指引功能，對符合形式要件但無實質(zhì)危害的行為予以出罪的法源功能.提供了具有法學(xué)方法論意義的范例。

關(guān)鍵詞：民營經(jīng)濟司法政策疑難案件法律方法

近年來，最高人民法院啟動了一批涉及民營企業(yè)等非公有制經(jīng)濟刑事冤錯案件的再審改判。從原審判決和再審改判確立的裁判規(guī)則可以看出，對非公有制經(jīng)濟建立以公平為核心的產(chǎn)權(quán)保護制度，既是全面深化改革和全面依法治國中的重要議題，又是司法系統(tǒng)改變司法觀念、提煉疑難案件司法方法的契機。尤其是張文中案蘊含的裁判規(guī)則和司法方法，對今后法院處理疑難案件具有重要的指導(dǎo)意義。

一、涉民營企業(yè)冤錯案件再審改判與司法政策新趨勢

從2016年開始，最高人民法院連續(xù)對多起涉及非公經(jīng)濟的刑事案件啟動再審程序，其中3件已經(jīng)改判無罪，1件正處于再審審理過程中。這些由最高人民法院啟動再審改判無罪的案件，與此前再審糾正的冤錯案件相比，具有不同的特征。

（一）涉民營企業(yè)刑事冤錯案件再審改判的新特點

總體上看，這3個案件都是在證據(jù)事實和法律規(guī)則沒有發(fā)生任何改變且既不存在外部干預(yù)、也不存在徇私舞弊行為的情況下，原審定罪判刑而由最高人民法院啟動再審改判無罪的，而此前糾正的冤錯案件大都存在司法人員違法辦案、事實認定錯誤、證據(jù)變化等問題。具體分析，有以下四個方面的不同：

第一.涉及的案由不同。此前再審糾正的刑事冤錯案件以故意殺人、強奸等暴力犯罪案件為主，如湖北佘祥林案、云南杜培武案、浙江張氏叔侄案、河南趙作海案、河北聶樹斌案、內(nèi)蒙古呼格吉勒圖案等，都是罪名為故意殺人的治安犯罪案件。而這一輪再審糾正的則全部屬于經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪案件。

第二，啟動再審的原因和改判的理由不同。前一輪再審改判無罪的冤錯案件，大多因亡者歸來、真兇再現(xiàn)等被動進入再審，無一例外都涉及非法取證導(dǎo)致的事實認定錯誤的問題；這一輪再審改判無罪的三個案件，都不存在亡者歸來或真兇再現(xiàn)問題，張文中詐騙案發(fā)生于政府項目資助這一單方支付行為中，王力軍非法經(jīng)營案發(fā)生于市場行為中，趙名利詐騙案發(fā)生于雙方合同關(guān)系中，案件都沒有新的證據(jù)出現(xiàn)，案件事實沒有任何變化，啟動再審的原因和改判無罪的理由都限于實體法的適用。

第三，當事人的身份不同。前一輪再審改判無罪的冤錯案件當事人都是普通的自然人，這一輪平冤糾錯案件的當事人都是民營企業(yè)等非公經(jīng)濟主體。

第四，再審程序的啟動主體不同。前一輪再審改判無罪的冤錯案件，再審法院除聶樹斌案外，都由地方法院再審改判。而這一輪糾錯的再審程序無一例外都由最高法院啟動，雖然王力軍非法經(jīng)營案由內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院再審改判，但其再審啟動是基于最高人民法院的指令；遼寧趙明利案是最高人民法院第二巡回法庭再審改判無罪的；而物美集團張文中案更是最高人民法院自成立以來第一個在最高法院本部再審改判無罪的財產(chǎn)經(jīng)濟犯罪案件。

由此可以得出初步結(jié)論：對民商事主體中非公有制企業(yè)涉及經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪的案件，在事實證據(jù)和法律規(guī)則均沒有變化的情況下，最高人民法院主動再審，改判無罪。同一個事實，同一個規(guī)則，結(jié)論完全相反，原因不在事實和規(guī)則本身，而在能夠影響事實認定和規(guī)則適用的其他因素。

（二）涉非公經(jīng)濟刑事司法政策的新趨勢

自1978年改革開放以來的40年歷程中，關(guān)于民營企業(yè)等非公經(jīng)濟主體的法律地位和政治定位，在國家的憲法、法律和中央的政策性文件中均有比較明確的規(guī)定。但是，在刑事法治實踐中，對非公經(jīng)濟主體的歧視性對待屢有發(fā)生，不少非公有制企業(yè)及其經(jīng)營者因正常經(jīng)營行為或者經(jīng)濟糾紛被定罪判刑，引發(fā)社會高度關(guān)注，這成為中央關(guān)于產(chǎn)權(quán)平等保護、非公經(jīng)濟司法保障政策不斷出臺的背景。為解決這些問題，最高人民法院、最高人民檢察院先后發(fā)布《關(guān)于依法平等保護非公有制經(jīng)濟促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》（以下簡稱非公經(jīng)濟20條）、《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》（以下簡稱非公經(jīng)濟18條）。中共中央、國務(wù)院于2016年11月4日發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》，要求健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護制度.完善平等保護產(chǎn)權(quán)的法律制度，統(tǒng)籌研究清理、廢止按照所有制不同類型制定的市場主體法律和行政法規(guī)，平等保護各類市場主體，加大對非公有財產(chǎn)的刑法保護力度。

盡管如此，仍然在2018年出現(xiàn)了“民營經(jīng)濟可以離場了”這樣的言論，習(xí)近平總書記先后在各種場合反復(fù)強調(diào)中央關(guān)于非公有制經(jīng)濟的政策是明確的，沒有改變。黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人的表態(tài)，國家的一系列政策，最高司法機關(guān)糾正錯判的司法實踐，都聚焦于民營經(jīng)濟刑事司法保障這一主題。

二、涉非公經(jīng)濟政策對疑難案件處理的方法指引

政策不僅是非正式法源，在正式法源缺位時可以作為替補出場，而且它還對正式法源的理解與適用具有指引作用，尤其是在經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型期，穩(wěn)定的法律規(guī)范與變動不居的經(jīng)濟社會之間出現(xiàn)了法律形式要件與生活實質(zhì)特征分離的情形，若無政策指引，極有可能出現(xiàn)形式合法但實質(zhì)不合理的裁判結(jié)果。

（一）利益衡量

以最高人民檢察院非公經(jīng)濟18條規(guī)定：“堅持法治思維，充分考慮非公有制經(jīng)濟的特點，優(yōu)先考慮企業(yè)生存發(fā)展，防止不講罪與非罪界限、不講法律政策界限、不講方式方法。防止選擇性司法，防止任意侵犯非公有制企業(yè)合法權(quán)益問題的發(fā)生。”最高檢察院明確提出“優(yōu)先考慮企業(yè)生存發(fā)展”.當案件有罪無罪、罪輕罪重發(fā)生爭議，在司法實踐中定性處理可上可下或強制措施可寬可嚴時，“優(yōu)先考慮企業(yè)生存發(fā)展”意味著對司法裁判的方法指引：以是否有利于企業(yè)的生存發(fā)展為標準，決定入罪出罪或措施寬嚴。

（二）界限區(qū)分

最高人民檢察院非公經(jīng)濟18條明確規(guī)定：“注意嚴格區(qū)分經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限，個人犯罪與企業(yè)違規(guī)的界限，企業(yè)正當融資與非法集資的界限，經(jīng)濟活動中的不正之風(fēng)與違法犯罪的界限，執(zhí)行和利用國家政策謀發(fā)展中的偏差與鉆改革空子實施犯罪的界限，合法的經(jīng)營收入與違法犯罪所得的界限，非公有制企業(yè)參與國企兼并重組中涉及的經(jīng)濟糾紛與惡意侵占國有資產(chǎn)的界限?！边@7個政策界限都涉及刑事司法實踐中辦理疑難案件時常見的爭議問題，最高檢察院通過政策指引，期望檢察系統(tǒng)避免混淆罪與非罪的界限，慎用刑事追訴權(quán)力。僅從字面表述看，這些界限在任何刑事案件中都有區(qū)分的必要，但是最高檢察院專門在非公經(jīng)濟司法政策中一口氣提出7個界限的區(qū)分，并非無的放矢。

（三）聽取意見

司法制度改革旨在強化司法機關(guān)依法獨立行使司法權(quán)，避免外界的干預(yù)。但是，司法機關(guān)對社會轉(zhuǎn)型期發(fā)生的要件符合卻實質(zhì)無害的行為，如果缺乏對社會生活的深刻洞察而關(guān)門辦案，就很有可能做出合法不合理的裁判。在這個政策性文件中，最高人民檢察院明確提出要注意聽取行業(yè)主管、監(jiān)管部門意見，堅決防止把一般違法違紀、工作失誤甚至改革創(chuàng)新視為犯罪。依法獨立行使司法權(quán)旨在追求司法公正，而非令司法機關(guān)閉門造車、乾綱獨斷，聽取行業(yè)主管或監(jiān)管部門的意見，有利于防止概念先行，避免照本宣科式的機械司法。

當然，在刑事司法過程中發(fā)揮政策的指引功能有一個前提，就是必須堅守罪刑法定原則，不能以政策之名隨意超越法律出入人罪。“李斯特鴻溝”這句名言又被翻譯為“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬”。

三、個案裁判中政策指引功能的技術(shù)分析

最高人民法院2018年5月30日再審改判無罪的張文中案，無論在刑法適用技術(shù)上還是在法律與政策的關(guān)系上，都具有典型意義。

（一）關(guān)于張文中案再審改判的刑法技術(shù)分析

在基于錯誤認識交付財物而構(gòu)成詐騙罪的案件中，受騙人的心理是有感知交付卻屬于“無意識的自我損害”，如果當事人是“有意識的自我損害”，那通常被認為是自愿處分財產(chǎn)而不構(gòu)成犯罪。但是，如果支付財物的當事人基于對方的欺騙而無意自我損害，則其“自愿”支付財物是欺騙的結(jié)果，詐騙可以成立。

在民商事實踐中，財物交付通常發(fā)生在三種場合：一是當事人雙方權(quán)利義務(wù)對等即有對價的雙方交易，如買賣、租賃等民商事交易；二是當事人權(quán)利義務(wù)不對等即無對價的單方支付，如贈與、補貼、資助等單方行為；三是兼具前述兩種情形的第三種場合，比如買賣彩票等射幸博彩活動中，買賣彩票本身是雙務(wù)活動。但是彩票開獎以后無論買彩票者中獎還是不中獎，都使雙方形成類似單方支付的關(guān)系。在第一個場合發(fā)生的詐騙案，犯罪人的詐騙行為導(dǎo)致被害人錯誤認為其支付財產(chǎn)會得到同等回報而有感知交付，但被害人對犯罪人不付對價是不知情的，對自己遭受財產(chǎn)權(quán)利損害是無意識的，這就是詐騙罪中常見的“無意識自我損害”。在第二個場合即無對價單方交付的場合，因交付財物的一方對其處分財產(chǎn)并無同等回報是明知的，因而其財產(chǎn)減少屬于“有意識的自我損害”，既然權(quán)利損害是自愿的，那么對方行為就是無罪的。但是，在“有意識自我損害”場合，如果存在社會目的落空情形，刑法就有干預(yù)的必要，收到財物的當事人行為導(dǎo)致交付財物一方的社會目的落空時，其行為就構(gòu)成詐騙罪。因此，社會目的落空理論僅適用于單方交付的騙捐騙補類詐騙案件。在刑事司法實踐中，經(jīng)常遇到騙取政府項目補貼、獎勵的情形，如跨省購買農(nóng)機獲得政府補貼案、養(yǎng)殖場夸大存欄數(shù)量獲得政府補助案等，都屬于這一類型。

最高法院再審改判無罪的張文中案，對于中央政府主管部門來說，也屬于“有意識的自我損害”類型，即政府對立項國債技術(shù)改造項目支付費用不求對價，但是有促進物流行業(yè)發(fā)展的政策目的。這一類案件，是否以詐騙罪定性，關(guān)鍵是財物支付方的社會目的即政策目的是否落空。若落空，則對方行為構(gòu)成詐騙罪；若沒有落空，則對方行為不構(gòu)成詐騙罪?！吧鐣康穆淇绽碚摗痹醋缘聡头ダ麃喼莞叩确ㄔ簩σ黄鹉季璋傅牟门?，法院判決該案成立詐騙罪，理由是造成了被害人的經(jīng)濟損失，這一判決遭到了主流學(xué)說幾乎一致的抵制。主流學(xué)說認為，只有當被告人沒有將捐款用于正當救濟的目的，導(dǎo)致捐助的社會目的未能實現(xiàn)時，才能成立詐騙罪。此即德國刑法界主流學(xué)說中認定單方支付活動中構(gòu)成詐騙罪的“社會目的落空論”。③

（二）張文中案再審改判無罪的政策指引功能分析

即使張文中案的再審判決中并無新的裁判規(guī)則形成，政策對司法裁判的指引作用也仍然有討論的必要，而這種討論仍然可以在法教義學(xué)范圍內(nèi)進行。

首先，政策在事實認定和法律評價時對規(guī)則選擇具有指引功能。在司法實踐中，疑難案件中當事人的行為往往屬于復(fù)合型行為，行為的不同側(cè)面各自對應(yīng)不同法律意義的要件事實。一旦這些行為被追訴，不同司法人員針對被迫訴人的行為如何認定要件事實、如何適用法律進行裁判，就可能發(fā)生爭議。

為解決個案問題，就必須對規(guī)則進行選擇。規(guī)則選擇，現(xiàn)有立法已經(jīng)給出了法定的方法。比如德沃金所說的“一個法律制度可能用別的規(guī)則調(diào)整這類沖突，優(yōu)先適用更高權(quán)力機關(guān)制定的規(guī)則、最新制定的規(guī)則和更具體的規(guī)則或者諸如此類的規(guī)則。一個法律制度也可以優(yōu)先適用更重要的原則所支持的規(guī)則?！痹谖覈⒎ǚㄖ校苍缫汛_立“上位法優(yōu)于下位法”“新法優(yōu)于舊法”“特別法優(yōu)于一般法”等規(guī)則沖突解決辦法。當行為的不同側(cè)面各自具有不同法律意義時，在政策指引下選擇法律規(guī)則，就成為裁判正當性的重要來源。

其次，政策對規(guī)則解釋的指引，原則對政策指引的規(guī)制。物美集團在申報國債技改項目時既有借用國有企業(yè)下屬單位名義的行為（原審認定為冒充國企屬于詐騙罪客觀要件中的虛構(gòu)事實），又有在申報表如實填寫物美公司的行為（再審認定為沒有隱瞞真相）。而“虛構(gòu)事實”和“隱瞞真相”是公認的詐騙罪客觀要件中不分主次的兩種行為。在理論上，應(yīng)該不存在既虛構(gòu)事實又不隱瞞真相的行為；在實踐中，案件事實并不是單純的非黑即白。因此，對于復(fù)合型行為，在邏輯圓滿的規(guī)則框架內(nèi)尋求唯一正解，在部分案件中也許可以達到目的，但并不能解決所有疑難案件中的法律問題。這些無法運用規(guī)則得出結(jié)論的案件，顯然需要求助規(guī)則外資源以正當化裁判理由。

規(guī)則外的資源，既有作為正式法源地位和作為法律規(guī)范構(gòu)成要素的法律原則，又有雖非正式法源但具有政治正當性的政策。依德沃金的定義，雖然原則和政策都是相對于規(guī)則而言的準則，但二者的內(nèi)容有別、位階也不同。原則應(yīng)該得到遵守。是因為它涉及自由平等這些關(guān)乎公平正義的憲法價值，而政策是規(guī)定一個必須實現(xiàn)的公共目標，涉及社會的經(jīng)濟、政治改善。

在物美張文中一案中，原審和再審認定的事實與適用的規(guī)則都沒有變化，唯一變化的是定性。分歧背后的因素是原則和政策對規(guī)則適用的指引。張文中案詐騙要件事實能否成立的關(guān)鍵是，作為民營企業(yè)的物美集團有無資格申報重點扶持國有企業(yè)的國債技改項目以獲得相應(yīng)資金補貼？原審河北法院之所以作出有罪判決，是因為他們認定“在得知該批國債技改貼息資金主要用于支持國有企業(yè)技術(shù)改造項目、物美集團作為民營企業(yè)不屬于國債技改貼息資金支持范圍的情況下，張文中與張偉春商量后決定以中國誠通控股集團有限公司（國有企業(yè)，以下簡稱誠通公司）下屬企業(yè)的名義進行申報”，“被告人張文中、張偉春以非法占有為目的，虛構(gòu)事實，隱瞞真相，騙取國家貸款貼息，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪?！痹瓕?fù)ㄟ^認定當事人冒充主體身份來認定詐騙罪中的虛構(gòu)事實要件。而最高法院（2018）最高法刑再3號刑事判決書卻不僅直接認定物美集團具有申報國債技改項目的資格，而且借助政策的指引選擇了同樣由證據(jù)證明的事實認定當事人沒有隱瞞真相。按照當時的政策，國債技改項目重點支持國有物流企業(yè)，物美作為非國有企業(yè)，并非不可申報項目，只是在國有企業(yè)重點支持這一政策背景下，物美的申報獲準審批的可能性較小而已。物美集團雖借用一一國有公司名義申報，但在申報書中并沒有隱瞞物美公司參與項目實施這一情況。既然有資格申報又沒有隱瞞，就不能成立詐騙犯罪。

原審和再審法院對同一個政策文件關(guān)于非國有企業(yè)能否申報技改項目這個問題的理解，從原審認定的非此即彼變?yōu)樵賹徴J定的重點與一般的差別。政策解讀，是證據(jù)證明的客觀事實入罪或出罪結(jié)論如此懸殊的原因之一。顯然，最高法院再審時對相關(guān)政策文件的解讀并非“強詞奪理式”的解釋。

第三，政策對入罪要件符合但社會目的不符的案件具有出罪的法源功能。最高法院改判無罪的理由并未局限于對物美公司沒有隱瞞真實身份這一規(guī)則內(nèi)要件事實的具體論證，而是提到物美公司的行為并未違反國家技改項目的真實意圖，這就涉及到直接發(fā)揮政策在排除社會危害進而使當事人行為出罪上的功能，而沒有局限于政策對規(guī)則解釋的指引。

最高法院再審判決書認為：“相關(guān)政策性文件并未禁止民營企業(yè)參與申報國債技改貼息項目，且身為民營企業(yè)的物美集團于2002年申報國債技改項目，符合國家當時的國債技改貼息政策。”“2001年12月，我國正式加入了世界貿(mào)易組織，進一步明確了對各種所有制企業(yè)實行同等待遇，同時將物流配送中心建設(shè)、連鎖企業(yè)信息化建設(shè)列入了國債貼息項目予以重點支持?！薄拔锩兰瘓F作為國內(nèi)大型流通企業(yè)，積極申報以獲取國債技改貼息資金對其物流和信息化建設(shè)的支持，符合當時國家經(jīng)濟發(fā)展形勢和產(chǎn)業(yè)政策的要求。”

以上論述所引用的政策顯然已經(jīng)不屬于法律規(guī)則本身的內(nèi)容，但它對作為規(guī)則要件事實和法律評價關(guān)鍵內(nèi)容即在單方交付財物的案件中交付方社會目的有無落空具有重要的指引作用。政策本身是涉及公共利益這一社會目的的政治表達，而單方交付財物的補助行為是有意識的自我損害，是否成立犯罪取決于社會目的有無落空。由于社會目的并非由法律規(guī)則本身所規(guī)定，所以司法時必須借助以社會目的為內(nèi)容的政策加以判斷。政策并不是替代規(guī)則成為入罪的根據(jù)，而是指引裁判者對作為裁判規(guī)則必要內(nèi)容的社會目的是否落空進行判斷。政策填補規(guī)則漏洞，是社會科學(xué)法學(xué)中政策的法源功能；政策指引規(guī)則解釋，則是教義學(xué)法學(xué)中政策的法解釋功能。由于罪刑法定原則的核心含義在于嚴守入罪門檻，所以政策不能充當入罪根據(jù)以降低入罪門檻，但政策作為出罪根據(jù)與該原則核心意義并不抵觸。

換言之，在法教義學(xué)中，政策指引規(guī)則的理解和解釋，規(guī)則是入罪和出罪的依據(jù)；在社會科學(xué)法學(xué)中，政策雖不能替代規(guī)則成為人罪根據(jù)，但可以直接成為判斷要件事實是否存在的根據(jù)進而能夠成為出罪理由。政策兼具規(guī)則解釋的指引功能和直接出罪的法源功能。

四、轉(zhuǎn)型社會的刑事司法哲學(xué)

在轉(zhuǎn)型期社會，排斥原則適用和政策指引的極端法條主義和片面司法至上是危險的。⑥司法實踐中之所以對諸多經(jīng)濟行為未能正確評價釀成冤錯案件，是因為司法人員將法條主義極端化。司法固然應(yīng)當服從法條中的法律規(guī)則，尊重法的安定性，“但是法的安定性不是法律必須實現(xiàn)的惟一的、決定性的價值。與法的安定性同時存在的還有另外兩個價值：合目的性和正義。在這個價值序列中，我們把有利于公共利益的法的合目的性置于了末位。”規(guī)則的優(yōu)點在于它的剛性，但是，正義價值優(yōu)先于安定性和合目的性。而規(guī)則又具有不可忽視的弊端，它總是以一般的和抽象的術(shù)語來表達的，而司法所要解決的案件是個別的、具體的事實，將具有一般性和抽象性的法律規(guī)范運用到具體的個案中，有時會產(chǎn)生違背法律規(guī)范本義的結(jié)果，甚至?xí)奚鼈€別正義。因此，對規(guī)則弊端發(fā)揮糾偏作用的，正是原則的正義性和政策的合目的性。

我國經(jīng)過40年改革開放中的法制建設(shè)，依法辦事的形式理性得以建立，但是司法機關(guān)如何在此基礎(chǔ)上進行實質(zhì)思考以妥善處理疑難案件，并實現(xiàn)在疑難案件司法中實質(zhì)價值判斷的客觀化，仍然任重而道遠。如果只關(guān)心法律規(guī)范的實施而不問個案正義是否實現(xiàn)，當越來越多的個案裁判都不關(guān)心個案實質(zhì)正義時，那么勢必將破壞法律及其裁判結(jié)果的可接受性，進而導(dǎo)致良法善治的理想失去了堅實的社會基礎(chǔ)。因此，司法人員在裁判案件過程中追求的理想狀態(tài)就是實現(xiàn)法律規(guī)范與個案事實的等置對接，既使個案得到妥適的處理，又使這種處理符合法律的規(guī)范意旨。

我國當今需要的司法哲學(xué)，其邏輯起點正在于司法個案中規(guī)則與事實的不對稱性，具體表現(xiàn)為“邏輯與經(jīng)驗的不對稱，形式和實質(zhì)的不對稱，職業(yè)思維與大眾思維的不對稱”。我國的法治建設(shè)正從立法上“有法可依”這一形式理性向追求“良法善治”這一實質(zhì)理性轉(zhuǎn)變，司法中出現(xiàn)的形式與實質(zhì)背離的疑難案件，最高法院對一系列涉及民營企業(yè)的案件改判無罪，通過政策指引澄清規(guī)則意涵進而為實質(zhì)思考的正當化提供依據(jù)，這種在法律形式理性和個案實質(zhì)正義關(guān)系上的努力，對地方各級法院的司法裁判無疑具有重要的指導(dǎo)意義。