張倩茹

在企業(yè)實(shí)踐中，勞動(dòng)合同的解除是最容易引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議的環(huán)節(jié)之一。如果企業(yè)未與員工順利達(dá)成解除合意，員工很有可能申請(qǐng)仲裁，甚至在“秋后算賬”時(shí)順帶提起在職期間若干合理或不合理的訴求。先不論這些訴求是否具有合理性，單就解除勞動(dòng)合同引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議本身，HR就需要格外嚴(yán)肅對(duì)待，應(yīng)訴之前更需要盡可能多地收集證據(jù)，避免不必要的損失。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果能在前期解除勞動(dòng)合同的過(guò)程中做到合理合法，那么后續(xù)就不會(huì)出現(xiàn)疲于應(yīng)付訴訟等這些問(wèn)題了。

什么是勞動(dòng)合同解除

其實(shí)，很多HR常會(huì)混淆勞動(dòng)合同的“解除”和“終止”這兩個(gè)概念。很多人會(huì)把解除勞動(dòng)關(guān)系分為兩種情形：一種是公司方提出的解除，認(rèn)為是勞動(dòng)合同解除；另一種是員工提出的解除，認(rèn)為是員工主動(dòng)離職。

法律意義上的解除，是指公司或員工在勞動(dòng)合同的履行期限內(nèi)提出的，通過(guò)自己的意思表示結(jié)束勞動(dòng)關(guān)系的情形。這里有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：第一，無(wú)論公司或員工都有提出解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，員工辭職也是可以稱之為勞動(dòng)合同解除的；第二，時(shí)間點(diǎn)，即在勞動(dòng)合同期限內(nèi)提出。而勞動(dòng)合同到期時(shí)結(jié)束勞動(dòng)關(guān)系，則稱之為勞動(dòng)合同終止。勞動(dòng)合同終止是基于某個(gè)特定法律的事實(shí)，導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束，比如勞動(dòng)合同到期，員工退休，公司解散等。

本文談到的是企業(yè)單方解除，主要包括以下十三種情形：

1. 員工在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；

2. 員工嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的；

3. 員工嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)企業(yè)造成重大損害的；

4. 員工同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成企業(yè)的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)企業(yè)提出，拒不改正的；

5. 員工以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使企業(yè)在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同致使勞動(dòng)合同或者變更協(xié)議無(wú)效的；

6. 員工被依法追究刑事責(zé)任的；

7. 員工患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事勞動(dòng)合同約定的工作，也不能從事由企業(yè)另行安排的工作的；

8. 員工不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

9. 勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)雙方協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的；

10. 企業(yè)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

11. 企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的；

12. 企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整的；

13. 其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。

這十三種情形大致可以歸納為三大類：第一類是基于員工方過(guò)錯(cuò)而發(fā)生的解除（第1-6項(xiàng)）；第二類是員工沒(méi)有過(guò)錯(cuò)但由于身體原因或工作能力原因而發(fā)生的解除，或失去了建立勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)而發(fā)生的解除（第7-9項(xiàng)）；第三類就是我們通常說(shuō)的裁員，比如20人或總?cè)藬?shù)的10%（第10-13項(xiàng)）。

解除勞動(dòng)合同的關(guān)鍵四步

筆者以為確保接觸勞動(dòng)合同順利落地，以下四個(gè)步驟是絕對(duì)缺一不可的：

●第一步，確定解除依據(jù)

在解除勞動(dòng)合同的過(guò)程中，首先需要確定解除勞動(dòng)合同的合法依據(jù)。舉個(gè)例子：如果員工工作態(tài)度不端正，那么對(duì)應(yīng)的就是嚴(yán)重違紀(jì)；員工業(yè)績(jī)不佳，對(duì)應(yīng)的則是不勝任工作，但切記不能將工作態(tài)度和業(yè)績(jī)不佳直接作為解除依據(jù)。所以，HR只有充分了解這些解除依據(jù)的關(guān)鍵點(diǎn)，才能在實(shí)際操作時(shí)有所突破。

（1）試用期內(nèi)不符合錄用條件

【關(guān)鍵點(diǎn)1】試用期期限內(nèi)。如果員工過(guò)了試用期，即使員工有不符合錄用條件的情況，也不能以“不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)關(guān)系。特別說(shuō)明：?jiǎn)T工約定的試用期結(jié)束了，如果公司不為員工辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)，并不代表員工還是試用期員工。要用這個(gè)條款必須要在試用期之內(nèi)，并且及時(shí)通知員工。

【關(guān)鍵點(diǎn)2】與員工約定過(guò)錄用條件。即在入職時(shí)必須對(duì)試用期的錄用條件與考核要求，與員工有過(guò)約定。對(duì)照這些條件，員工如果有哪些不符合的地方，就可以解除勞動(dòng)關(guān)系。

有很多HR問(wèn)，在試用期內(nèi)對(duì)員工不滿意，可以解除嗎？如果事先沒(méi)有與員工約定好，就不能使用這個(gè)理由，而并非說(shuō)試用期內(nèi)對(duì)員工不滿意就可以進(jìn)行解除。

（2）嚴(yán)重違反規(guī)章制度

【關(guān)鍵點(diǎn)1】規(guī)章制度存在。沒(méi)有依法依規(guī)制定的規(guī)章制度，就不存在“違反”的說(shuō)法。如果有些員工行為特別惡劣，但公司沒(méi)有規(guī)章制度，也可以按照公序良俗等情形去處分。但如果沒(méi)有規(guī)章制度，處分就會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)。

【關(guān)鍵點(diǎn)2】員工的違紀(jì)行為必須屬于制度中嚴(yán)重違紀(jì)的行為。如果不是，只能進(jìn)行其他處分，不能直接解除。

（3）員工嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊對(duì)企業(yè)造成重大損失的

【關(guān)鍵點(diǎn)1】失職。公司對(duì)員工的崗位職責(zé)有要求的，但員工沒(méi)有做到。

【關(guān)鍵點(diǎn)2】嚴(yán)重失職。如果是普通的過(guò)失，則不能上升到解除勞動(dòng)合同的層面。如何界定是否嚴(yán)重？要對(duì)企業(yè)造成重大損害（損害可以是有形的，也可以是無(wú)形的），比如對(duì)外破壞了企業(yè)的商譽(yù)，或造成直接經(jīng)濟(jì)損失。

（4）員工同時(shí)與其他企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本職工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或經(jīng)企業(yè)提醒，拒不改正的

【關(guān)鍵點(diǎn)1】員工存在雙重勞動(dòng)關(guān)系。如果員工從事的是副業(yè)不是勞動(dòng)關(guān)系，最好從員工違紀(jì)解除入手，慎用這條解除理由。

【關(guān)鍵點(diǎn)2】影響本職工作或拒不改正。員工在從事其他工作的時(shí)候，影響了本職工作或公司提出整改員工拒絕糾正的，也可以解除。

（5）員工以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使企業(yè)在違背真實(shí)意思的情況下，訂立或變更勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同或變更協(xié)議無(wú)效的

【關(guān)鍵點(diǎn)1】欺詐、脅迫或乘人之危。員工對(duì)公司使用了欺詐、脅迫或乘人之危的手段，讓公司不得不訂立或變更勞動(dòng)合同的。

【關(guān)鍵點(diǎn)2】行為使得勞動(dòng)合同或協(xié)議無(wú)效，無(wú)法繼續(xù)履行。舉個(gè)例子：未婚未育的員工謊稱已婚已育的行為雖然屬于不誠(chéng)信行為，但卻不能以此為由解除勞動(dòng)合同。因?yàn)閱T工的生育狀態(tài)不能影響勞動(dòng)合同履行，企業(yè)方不能以此為由解除勞動(dòng)合同。

（6）員工被追究刑事責(zé)任的

員工被追究刑事責(zé)任的，看起來(lái)簡(jiǎn)單，但是在操作上HR需要有所區(qū)分。員工被追究刑事責(zé)任，意味著員工一定是被定罪量刑了。也就是說(shuō)，員工僅僅是因?yàn)椴划?dāng)?shù)男袨?，被公安機(jī)關(guān)拘留，或者被行政處罰，這些都不可以直接作為解除勞動(dòng)合同的條件。

（7）員工患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事約定的工作，也不能從事企業(yè)另行安排的工作的

這里有三個(gè)需要掌握的證據(jù)：一是員工醫(yī)療期滿；二是不能從事約定的工作；三是不能從事企業(yè)另行安排的崗位。這三個(gè)條件缺一不可，只要有任何一個(gè)證據(jù)存在缺陷，解除就是有瑕疵的。

（8）員工不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作

要區(qū)分醫(yī)療期滿和不勝任工作，醫(yī)療期滿是因?yàn)閱T工身體條件不行導(dǎo)致要解除，不勝任工作是因?yàn)閱T工工作能力不行。

不勝任工作解除有三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：一是不勝任首先要有勝任指標(biāo)；二是員工達(dá)不到既定的勝任指標(biāo)；三是企業(yè)要對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗。

考核是否合格、是否勝任工作的問(wèn)題，若連續(xù)2個(gè)月不合格，企業(yè)仍未實(shí)行培訓(xùn)或調(diào)崗的，那么該員工是不符合解除不勝任工作的條件的，如果進(jìn)行強(qiáng)行解除，就很有可能引發(fā)勞動(dòng)糾紛。

（9）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)雙方協(xié)商也不能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的

這也是很多HR感到困惑的地方，比如企業(yè)被收購(gòu)、組織架構(gòu)發(fā)生調(diào)整、部門解散等，最有可能會(huì)涉及到這個(gè)條款，但操作起來(lái)也很容易出錯(cuò)，因自認(rèn)為所謂的“情勢(shì)變更”很可能不是法律意義上的情勢(shì)變更。

法律意義上的情勢(shì)變更是指企業(yè)發(fā)生遷移、被兼并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移。除此之外的其他情況，需要結(jié)合當(dāng)?shù)胤ü俚呐袛?，其他人很難說(shuō)有十足的把握判定是否發(fā)生情勢(shì)變更。另外，HR必須要就這個(gè)情況與員工進(jìn)行溝通，對(duì)員工進(jìn)行最合理的安置；只有當(dāng)員工對(duì)安置不同意的時(shí)候，才可以啟動(dòng)解除流程。

以上提到的解除依據(jù)是解除單個(gè)員工時(shí)，最常見(jiàn)的解除依據(jù)，就員工目前的行為狀態(tài)，可以選擇一個(gè)或者幾個(gè)依據(jù)，然后再針對(duì)性地收集證據(jù)。

●第二步，收集解除證據(jù)

法律只看證據(jù)，如果企業(yè)沒(méi)有證據(jù)證明員工存在過(guò)錯(cuò)，企業(yè)的解除決定就無(wú)法得到法官的支持，所以接下來(lái)就要談?wù)勅绾问占C據(jù)的問(wèn)題。

首先，要明確收集證據(jù)的目的。員工有什么樣的行為，決定了能用什么樣的解除依據(jù)，哪一項(xiàng)解除依據(jù)需要提供哪些證據(jù)等。

在收集證據(jù)的時(shí)候，HR沒(méi)有必要將當(dāng)事員工相關(guān)的材料全部整合起來(lái)，只需要對(duì)照解除依據(jù)相關(guān)的材料才精心收集即可。舉個(gè)例子：如果要用嚴(yán)重違紀(jì)為由開除員工，而HR去收集員工出錯(cuò)、業(yè)績(jī)不佳，其實(shí)是沒(méi)有用的，這些只能證明員工不勝任工作，并不能證明員工嚴(yán)重違紀(jì)。如果要證明員工嚴(yán)重違紀(jì)的事實(shí)，需找到比如員工打架視頻、員工曠工且通知返崗卻未返崗工作，所以在收集材料的時(shí)候要清楚收集證據(jù)的目的。

其次，要清楚證據(jù)的種類，哪些是能收集起來(lái)的。證據(jù)的種類有很多，法律上明確的有書證、物證、試聽(tīng)資料、當(dāng)事人陳述、電子數(shù)據(jù)、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等，共計(jì)八種。但這些證據(jù)效力卻不盡相同，效力最高的是書證（這就是為什么一定要讓員工親筆簽收相關(guān)文件），其次是視聽(tīng)資料，最后才是電子數(shù)據(jù)、證人證言等。

所以，在收集證據(jù)的時(shí)候，如果只收集到了排在證據(jù)效率末端的證據(jù)，就要謹(jǐn)慎使用。比如要證明員工打架，但只有其他同事的證言，這時(shí)候要單憑同事證言來(lái)解除員工，風(fēng)險(xiǎn)就非常大了。很多時(shí)候法官會(huì)認(rèn)為，在職員工會(huì)作出對(duì)公司有利的證言，所以證據(jù)效率很低，而且很有可能同事不想做壞人，不出庭作證，那么就無(wú)法從這個(gè)同事身上獲取證據(jù)了。如果收集不到書證，可以有電子數(shù)據(jù)作為補(bǔ)充，但盡量不要用排在證據(jù)效力末端的證據(jù)作為重要證據(jù)。

●第三步，確定解除方式

收集完證據(jù)后，就可以根據(jù)證據(jù)的掌握情況，來(lái)確定解除的方式。如果HR收集到的證據(jù)充分且明確，就可以選擇讓員工自己提出離職，或選擇單方解除，也就是發(fā)一份解除通知。但通常，即便花了很多心思收集證據(jù)，也無(wú)法符合法律上的解除證據(jù)。

比如員工泡病假、違規(guī)請(qǐng)假、消極怠工等行為，常常由于企業(yè)規(guī)章制度和考核機(jī)制不夠健全而無(wú)法依法單方解除。此時(shí)，就需要采取其它辦法，比如勸退、協(xié)商解除等法。雖然這會(huì)對(duì)HR溝通技巧和操作能力帶來(lái)很大的挑戰(zhàn)，但不用擔(dān)心強(qiáng)制解除所帶來(lái)的解除風(fēng)險(xiǎn)。

●第四步，完成離職結(jié)算

離職結(jié)算包括員工在離職當(dāng)日需要支付員工最后一個(gè)月的工資，包括員工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。有很多公司前期花了很多精力與員工進(jìn)行協(xié)商解除或單方解除，但在應(yīng)該支付補(bǔ)償?shù)臅r(shí)候卻沒(méi)有支付，最終導(dǎo)致勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生。

不能忽略的其他步驟

●不能忽略通知工會(huì)流程

雖然《勞動(dòng)合同法》對(duì)公司單方解除有強(qiáng)制流程，應(yīng)該通知工會(huì)，但是由于很多企業(yè)沒(méi)有工會(huì)，這個(gè)步驟就被忽略了。那么如果企業(yè)沒(méi)有工會(huì)，是不是可以跳過(guò)呢？其實(shí)不一定，最好要去了解下當(dāng)?shù)厮痉▽?shí)踐的口徑，因?yàn)椴⒉慌懦胺ü僬J(rèn)為企業(yè)沒(méi)有工會(huì)就需要通知所在地區(qū)的上級(jí)工會(huì)，而不是跳過(guò)這個(gè)環(huán)節(jié)直接解除”的情況。

●不能忽視離職面談

坦白來(lái)說(shuō)，有沒(méi)有離職面談對(duì)解除的合法性沒(méi)有影響，離職面談確實(shí)也不是一個(gè)必經(jīng)的流程。但這個(gè)環(huán)節(jié)不僅能幫助HR了解員工離職的真實(shí)原因，更能了解到員工的真實(shí)想法。比如，對(duì)解除勞動(dòng)合同的過(guò)程是否滿意，這可以幫助人力資源部門提前預(yù)防日后可能產(chǎn)生的法律糾紛，同時(shí)也能及時(shí)發(fā)現(xiàn)企業(yè)當(dāng)下制度中仍存在的法律漏洞，從而避免潛在糾紛。

解除風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)

即使做好了以上的工作，也并不能完全保證勞動(dòng)爭(zhēng)議不會(huì)發(fā)生，這時(shí)，就需要HR坦然面對(duì)了。

●協(xié)商解除后員工反悔

比如說(shuō)，HR沒(méi)有找到合法解除依據(jù)，只好和員工協(xié)商解除，結(jié)果員工事后反悔。此時(shí)，HR可以放松一些，如果確定協(xié)商過(guò)程比較愉快、緩和，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償員工也比較滿意，不管員工事后提出何種理由，HR都可以委婉拒絕員工。

反過(guò)來(lái)，如果沒(méi)有適當(dāng)補(bǔ)償，我們就需要具體問(wèn)題做具體分析。

●違法解除的風(fēng)險(xiǎn)

另外一種情況就是雖然協(xié)商了，但是未能協(xié)商一致，不得不與員工解除勞動(dòng)關(guān)系，那么我們就需要了解可能面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)。這其中，首要的風(fēng)險(xiǎn)就是可能會(huì)發(fā)生仲裁，違法解除，可能會(huì)被判定賠償2N，或者恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

不管怎樣，HR首先要做的就是應(yīng)訴，即把已經(jīng)收集到的證據(jù)進(jìn)行分類整理，整理所得的材料都是最終應(yīng)訴的基本材料。又或者員工可能會(huì)去勞動(dòng)監(jiān)察部門投訴，同樣也需要有理有據(jù)地應(yīng)對(duì)，這些都離不開前期的準(zhǔn)備工作。