王藝蓉 蔡鍶雪 曹婧祎

摘要：本文從“避風(fēng)港”規(guī)則出發(fā)，它明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的擔(dān)責(zé)規(guī)則，有效實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、著作權(quán)人和社會公眾之間的利益平衡。我國在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中也對其進行了吸收、采用，但它仍存在一定的爭議。本文從“避風(fēng)港”規(guī)則從其在我國法律上的運用、適用條件以及在我國未來的發(fā)展等方面進行分析，使其能發(fā)揮更好的作用。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者;適用條件;發(fā)展

隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)已經(jīng)成為了全社會關(guān)注的較多。通過對著作權(quán)法的學(xué)習(xí)，其中的“避風(fēng)港”規(guī)則是一個值得關(guān)注和研究的課題。它有效地平衡了著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及社會公眾之間的利益，但它又與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)緊密聯(lián)系，因為當前網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的主流趨勢，已經(jīng)從簡單粗暴地復(fù)制粘貼他人作品的用戶直接侵權(quán)行為，發(fā)展到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者復(fù)雜隱蔽地參與其中的間接侵權(quán)行為，在追究侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往利用“避風(fēng)港”規(guī)則進行抗辯。對于網(wǎng)絡(luò)用戶以及相關(guān)著作權(quán)人如何保護自身的利益，以及如何防范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用“避風(fēng)港”規(guī)則進行抗辯，仍然需要我們的研究和探討。

一、“避風(fēng)港”規(guī)則

（一）概念：“避風(fēng)港”規(guī)則是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)時，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）適用條件：就我國立法而言，對于“避風(fēng)港”規(guī)則的實體條件部分，《條例》在第22條明確了五點對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之侵權(quán)抗辯條件：1、明確標示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址;2、未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品（下稱網(wǎng)絡(luò)作品）;3、不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道服務(wù)對象提供的網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán);4、未從服務(wù)對象提供網(wǎng)絡(luò)作品中直接獲得經(jīng)濟利益;5、在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)法律規(guī)定刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)作品。

二、“通知——刪除”

（一）“通知——刪除”程序在我國司法實踐中適用的不統(tǒng)一，中國“避風(fēng)港”規(guī)則是從美國移植而來，而兩國的立法背景和法律傳統(tǒng)存在較大的差異，導(dǎo)致該規(guī)則在我國的適用出現(xiàn)了很多問題。具體而言，有些法院對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否受“通知刪除”制度庇護，首要考慮因素是其對于網(wǎng)絡(luò)信息的監(jiān)控審查能力。至于權(quán)利人是否發(fā)布了通知，權(quán)利人的侵權(quán)通知是否合格，法院并不認為是關(guān)鍵要件，而有些法院完全不考慮信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)和主動審查義務(wù)，只憑權(quán)利人的侵權(quán)通知合格與否來認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任。

（二）“通知——刪除”的適用爭議，從我國“避風(fēng)港”規(guī)則的條款來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)主要體現(xiàn)在“明知”和“應(yīng)知”，即在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對對侵權(quán)明知或應(yīng)知的情況下，必須采取措施制止侵權(quán)的繼續(xù)，否則將承擔(dān)幫助侵權(quán)之責(zé)。然而，什么是明知和應(yīng)知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)多大的注意義務(wù)，存在很大的爭議，根據(jù)學(xué)者的研究，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)主要包括以下幾個方面：

（三）“紅旗”規(guī)則：首先，“明知或應(yīng)知”的判斷標準：嚴格來說，《條例》關(guān)于“應(yīng)知”的規(guī)定比較混亂，存在較多矛盾之處。第22條第3款使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應(yīng)當知道”，而第23條的用語為“明知或應(yīng)知”。雖然“知道”包括了實際知道與應(yīng)當知道，但“不知道”應(yīng)理解為實際上的不知道，即不明知。“有合理的理由應(yīng)當知道”是增加了限定語的“應(yīng)當知道”與“應(yīng)知”同義，這與國務(wù)院制辦的解讀相一致。

其次，作為“避風(fēng)港”規(guī)則的例外，“紅旗”原則主要側(cè)重于保護著作權(quán)人的利益?！凹t旗”原則即如果侵犯著作權(quán)（主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）的事實顯而易見，就像是紅旗一樣飄揚，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不能裝作看不見，或以不知道侵權(quán)的理由來推脫責(zé)任。在這樣的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不移除侵權(quán)信息，就算著作權(quán)人沒有發(fā)出過通知，也應(yīng)該認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道第三方是侵權(quán)的，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果從標準的嚴厲性程度來看，“紅旗”標準絕非高于一般侵權(quán)行為中的過錯認定標準。相反。它是一種最為基礎(chǔ)的標準：用戶上傳的內(nèi)容或被鏈接的內(nèi)容的侵權(quán)性質(zhì)，像一面鮮艷的紅旗，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者當然不能是置之不理的態(tài)度，放任侵權(quán)內(nèi)容的傳播。關(guān)于“紅旗”規(guī)則的判斷標準，DMCA的規(guī)定較為全面。我國學(xué)者對“紅旗標準”有著非常系統(tǒng)的闡釋，也有學(xué)者將之解讀為侵權(quán)過錯的判斷標準?！凹t旗標準”是“避風(fēng)港”規(guī)則例外的判斷標準，用于判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)信息或活動是否“明知”以及在獲得有關(guān)事實情況之后是否看出明顯侵權(quán)行為的存在。條例中規(guī)定的“應(yīng)知”即為“紅旗規(guī)則”的具體體現(xiàn)。在接到權(quán)利人的通知書后，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然掩耳盜鈴，說自己不知道侵權(quán)作品的存在。在這種情況下，完全可以推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)作品的存在是“應(yīng)知”的，應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。最后，“紅旗標準”所設(shè)定的注意義務(wù)：“避風(fēng)港”規(guī)則的主旨是在平衡利益的基礎(chǔ)上盡量減輕服務(wù)提供者的辨別和搜尋成本。但是從目前的規(guī)定來看，對于紅旗原則的規(guī)定過于空洞，而且主要是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀要件（明知或應(yīng)知）的規(guī)定，缺乏對行為人行為的規(guī)定，在具體的司法實踐中容易發(fā)生爭議，不利于統(tǒng)一標準，不利于適用，也不利于對著作權(quán)人權(quán)利的保護。可見，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所設(shè)定的“紅旗標準”所設(shè)定的義務(wù)之外，還要搜尋大量的侵權(quán)信息，既不具有技術(shù)上的可操作性，也不恰當?shù)丶又亓司W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運營成本，不利于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

三、對“避風(fēng)港”規(guī)則未來發(fā)展的期望

在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日益健全的時代下，傳統(tǒng)著作權(quán)在新興網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的背景下受到?jīng)_擊。為激發(fā)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的創(chuàng)作熱情，各國立法都不斷加強對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護，卻沒有及時在立法中明確網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)利義務(wù)，使得“避風(fēng)港”規(guī)則成為了反抗的武器，同時也成為了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在遇到侵權(quán)問題時保護自己的手段。如何協(xié)調(diào)好網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及社會公眾之間的利益？仍是值得我們探究的話題。在未來的發(fā)展趨勢下，我相信我國法律會結(jié)合市場環(huán)境等諸多因素，完善網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

參考文獻：

[1]王莎莎，劉曉靈.淺析“避風(fēng)港”規(guī)則.

[2]避風(fēng)港還是風(fēng)暴角——解讀《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條.

[3]張婷婷.淺析“避風(fēng)港”規(guī)則在我國的法律適用.

[4]“避風(fēng)港”規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)開放平臺中的適用.

作者簡介：

王藝蓉（1996—），女，回族，四川省攀枝花市，本科，研究方向：法學(xué)。

蔡鍶雪（1997—），女，羌族，四川省成都市，本科，研究方向：法學(xué)。

曹婧祎（1996—），女，羌族，四川省平武縣，本科，研究方向：法學(xué)。